서울남부지방법원 2023. 10. 13. 선고 2022나53868 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함. 이하 같다), 을 제1 내지 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 이 사건 각 임금협정을 통하여 2009년 1일 6시간 40분이던 소정근로시간을2011년 1일 5시간 40분, 2015년 1일 4시간 20분, 2018년 1일 4시간, 2019년 1일 3시간 30분으로 각 단축하였다(이하 포괄하여 '이 사건 소정근로시간 단축합의'). 이는 정액 사납금제 아래에서 실제 근무형태나 운행시간에 변경이 없음에도 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 외형상 증액시키기 위해 변경한 것으로서, 이 사건 소정근로시간 단축합의는 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효이다.

따라서 피고는 원고들에게 2011년 임금협정 이전의 소정근로시간인 '1일 6시간 40분, 주 40시간, 월 203시간'을 기준으로 최저임금법에 따라 산정한 정당한 최저임금과 피고가 원고들에게 지급한 비교대상 임금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 하는데, 그 차액이 원고 A는 10,186,287원, 원고 B은 13,971,734원이다.

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제7호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액 사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

원고들이 피고로부터 정액 사납금제 형태로 임금을 지급받아온 사실, 소정근로시간에 관하여 2007년 단체협약과 2009년 임금협정에서는 1일 6시간 40분으로 정하고 있었으나 2011년 임금협정에서는 1일 5시간 40분으로, 2015년 임금협정에서는 1일 4시간 20분으로, 2018년 임금협정에서는 1일 4시간으로, 2019년 근로계약에서는 1일 3시간 30분으로 지속적으로 단축되었던 사실은 앞서 본 바와 같다.

살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 소정근로시간 단축합의는 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 액수를 외형상 증액시키기 위하여 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 것으로서, 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다.

ⓐ 2011년 임금협정

2009년 임금협정에 따른 소정근로시간은 월 203시간이고, 2011년 임금협정에 따른 비교대상 임금은 842,000원(= 기본급 500,639원 + 승무수당 179,390원 + 운행숙달보조금 30,000원 + 부가세환급금 131,971원)으로, 이를 시급으로 환산할 경우 4,147원(= 842,000원 ÷ 203)으로, 2010년 4,110원보다는 높고, 2011년 최저임금 4,320원에는 미달한다.

ⓑ 2015년 임금협정

2011년 임금협정에 따른 소정근로시간은 170시간이고, 2015년 임금협정에 따른 비교대상 임금은 855,265원(= 기본급 520,639원 + 승무수당 184,626원 + 성실수당70,000원 + 운행숙달보조금 30,000원 + 친절수당 50,000원)으로<2>, 이를 시급으로 환산할 경우 2015년 최저임금 5,580원에 미달하는 5,030원(= 855,265원 ÷ 170)이다.

ⓒ 2018년 임금협정

2017년 임금협정에 따른 소정근로시간은 133시간이고, 2018년 임금협정에 따른 비교대상 임금은 935,265원(= 기본급 520,639원 + 승무수당 184,626원 + 안전수당70,000원 + 운행숙달보조금 30,000원 + 친절수당 50,000원 + 성실수당 80,000원)으로, 이를 시급으로 환산할 경우 7,032원(= 935,265원 ÷ 133)으로, 2017년 6,470원보다는 높고, 2018년 최저임금 7,530원에는 미달한다.

ⓓ 2019년 근로계약

2018년 임금협정에 따른 소정근로시간은 124시간이고, 2019년 개별 근로계약에 따른 비교대상 임금은 935,265원(= 기본급 520,639원 + 승무수당 184,626원 + 운행숙달보조금 30,000원 + 안전수당 70,000원 + 친절수당 50,000원 + 성실수당 80,000원)으

로, 이를 시급으로 환산할 경우 7,542원(= 935,265원 ÷ 124)으로, 2018년 7,530원보다는 높고, 2019년 최저임금 8,350원에는 미달한다.

위와 같은 이 사건 각 입금협정, 근로계약의 체결 경위 및 그 내용에 비추어 보면, 피고는 위 각 합의 당시 비교대상 임금이 종전의 소정근로시간에 따른 최저임금에 미치지 못하게 된다는 것을 인식하고 이를 회피할 의도로 이 사건 소정근로시간 단축합의를 한 것으로 보인다.

이에 대하여 피고는, 아래 2의 라.항에서 보는 바와 같이 2018. 12. 31.까지의 최저임금을 산정함에 있어서 주휴수당 관련 근로시간(이하 '주휴시간')이 제외되므로 이 사건 소정근로시간 단축합의의 효력 여부를 판단함에 있어서 주휴시간을 포함한 소정근로시간을 적용하여 시간급 비교대상 임금을 환산하여서는 아니된다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 소정근로시간 단축합의가 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위인지 여부를 판단하기 위해서는 그러한 합의의 경위 및 그 당시 당사자들의 의 도나 목적을 파악하여야 하는바, 이를 파악하기 위해서는 당사자들이 합의 당시 기준으로 삼았던 임금 산식에 따라서 최저임금의 미달 여부를 살펴볼 필요가 있다. 이에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 각 임금협정은 '기본급'이라는 표제 아래에 주휴시간을 포함한 소정근로시간을 적용하여 기본급을 산정한다는 내용을 포함하고 있고, 각 임금협정 별표 '월정액 급여 임금표준산정 내역표'에도 주휴시간을 포함한 소정근로시간으로 통상임금을 계산하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고는 주휴시간을 포함한 소정근로시간을 기준으로 최저임금 및 비교대상 임금을 산정하였다고 봄이 타당하다.

원고들은 '이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효이므로 원고들에게는 2009년 임금협정에 따른 월 203시간이 적용되어야 한다'고 주장하고, 피고는 '원고들은 이 사건 소정근로시간 단축합의 이후에 입사하였을 뿐 아니라 피고 노동조합의 구성원이 아니므로 원고들에게 피고 노동조합이 체결한 단체협약이나 임금협정이 적용될 수는 없다'고 주장한다.

노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노동조합법') 제33조에 의하면, 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 부분은 이른바 규범적 부분으로서 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 직접 규율하는 효력을 가진다. 이러한 규범적 부분은 단체협약이 실효되더라도 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약 내지 취업규칙이 체결·작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011다33825 판결 등 참조).

마찬가지로 새로이 체결된 단체협약상 규범적 부분인 소정근로시간 조항이 애초부터 탈법행위에 해당하여 무효인 경우라면, 종전 단체협약이 유효기간 만료 등으로 실효된 채 노사 간에 무협약 상태가 계속되고 있는 것과 규범적 상황이 다르지 아니하므로, 위와 같은 법리가 이 사건과 같은 경우에도 원칙적으로 그대로 적용될 수 있다고 할 것이다(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 3) 구체적 판단

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건에서 원고들에게 적용될 소정근로시간은 2009년 임금협정의 소정근로시간인 '1일 6시간 40분, 주 40시간, 월 203시간'이라고 봄이 타당하다.

그러나 현행 최저임금법 시행령 제5조<4>가 적용되는 2019. 1. 1. 이후 위 규정에 따

라 '월 단위로 정해진 임금'을 시간당 최저임금과 비교하기 위하여는 임금을 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'로 나누어야 하고, '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'에 '1년 동안의 평균의 주의 수'(= 365일 ÷ 7일)를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 가리키며, '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주 동안의 소정근로시간 수'와 '근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 주휴수당 관련 근로시간 수'를 합산한 시간 수를 가리킨다.

따라서 이 사건에서 비교대상 임금과 법정 최저임금과의 차액을 산정하기 위해서는 2018. 12. 31.까지는 비교대상 임금을 환산할 때 주휴시간을 포함하지 아니하여야 하고, 2019. 1. 1.부터는 주휴시간을 포함하여야 한다.

이 사건에 관하여 보건대, 2009년 임금협정에서 정한 월 소정근로시간 203시간을 적용하되, 2018. 12. 31.까지는 주휴시간을 제외하여 월 174시간[=월 203시간 - (1주 주휴시간 6시간 40분 × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월)], 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지는월 203시간을 적용하여, 원고들이 구하는 2017. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 기간의 법정 최저임금에서 원고들이 실제 지급받은 비교대상 임금을 공제하는 방법으로 미지급최저임금을 계산한다.

성실수당, 친절수당<5>을 비교대상 임금에 포함하였고, 이에 대하여 피고도 명시적으로 다투고 있지 아니하다. 따라서 기지급 최저임금액, 즉 비교대상 임금액은 기본급, 근속수당, 승무수당, 상여금, 성실수당, 친절수당을 합한 금액으로 산정한다.

따라서 피고는 별지1. '원고별 인용금액표' 기재 각 원고들에게 미지급 임금의 합계인 해당 표의 '인용금액'란 기재 각 금액 및 그 중 '2019년 12월 이전 임금'란 기재 각 금액에 대하여는 근로계약에서 정한 각 월의 임금 지급일 이후로서 원고들이 구하는 2020. 1. 1.부터, '2019년 12월 임금'란 기재 각 금액에 대하여는 근로계약에서 정한 2019년 12월의 임금 지급일 다음날인 2020. 1. 11.부터 피고가 임금 등 지급의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2023. 10. 13.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고들이 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해

금을 지급할 의무가 있다.

제1심은 원고들의 본소청구와 피고의 예비적 반소청구를 모두 기각하였다. 그런데 피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 제1심에서 기각된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 이 법원의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결 등 참조).

따라서 앞서 판단한 바와 같이 원고들의 항소를 받아들여 본소청구를 일부 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하기로 한다.

2013년 택시 기본요금이 올라가면서 초과수입을 얻기 위한 근로자들의 과로 운전및 승차 거부 등이 증가하였고, 이것이 사회적으로 문제가 되어 피고는 근로시간을 줄 이는 대신 휴게시간을 늘리기로 하였고, 그럼에도 불구하고 택시운전근로자들이 연장 영업을 하는 경우에는 시간 당 1만 원씩의 사납금을 추가로 받기로 하였다. 그런데 원고들은 이 사건 본소를 통하여 피고가 정한 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하였다고 주장하므로 시간당 1만원의 사납금을 추가로 납입하여야 하고, 원고들이 납부하여야 할 추가 사납금 금액은 원고 A는 15,360,000원, 원고 B은 23,000,000원이다.

살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 원고들의 근로계약서 제4조 제3항에서 '근로자가 제3조 제4호의 근로시간제도외 연장영업을 원할 경우, 사납금에서 추가 영업시간 당 1만원씩 추가하여 회사에 납입하여야 한다'고 규정하고 있는 사실은 인정된다.

그러나 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효가 된다면 원고들은 기존의 소정근로시간을 근로한 것일 뿐이므로 연장 근로를 한 것으로 볼 여지는 없게 된다. 나아가 피고는 을 제6, 7호증으로 원고들의 초과영업시간을 정리하였는데, 피고 주장에 의하더라도 원고들이 일치하여 2017년 모든 근무일에 2시간을, 2018년, 2019년 모든 근무일에 3시간을 초과영업 하였다는 것이어서 이를 신뢰하기 어렵다. 달리 원고들이 위 주장과 같이 소정근로시간을 초과하여 연장근로를 하였다고 인정할 만한 증거는 없다.

따라서 피고의 반소청구는 이유 없다.

원고들의 본소청구는 각 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 나머지 본소청구와 피고의 예비적 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.

판사 고종영(재판장) 김동규 송승훈