주문
당심에서 추가한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 15,241,591원 및 그중 10,000,000원에 대하여는 2022. 12. 15.부터 2023. 10. 5.까지, 5,241,591원에 대하여는 2022. 12. 15.부터 2024. 10. 29.까지 각 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.
소송 총비용은 각자 부담한다.
제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
이유
제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 원고와 피고가 이 법원에서 추가하는 주장에 관하여 다음의 "2. 추가 판단"을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 별지와 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
제1심판결문 제2쪽 제13행의 "2021. 5. 11."을 "2021. 7. 9."로 고쳐 쓴다.
제1심판결문 제2쪽 하1행의 "별기 기재"를 "별지 기재"로 고쳐 쓴다.
제1심판결문 제3쪽 제5행의 "각 기재"를 "각 기재 및 영상"으로 고쳐 쓴다.
제1심판결 이유 제2의 가.항의 1) 내지 2) 부분(제1심판결문 제3쪽 제9행부터 제6쪽 하1행까지)을 모두 삭제하고, 그 다음에 아래 내용을 추가한다.
『1) 원고는, '피고의 원고에 대한 2022. 3. 15.자 복직명령(이하 '이 사건 복직명령'이라고 한다)은 근로기준법 제76조의2<4>, 제76조의3 제3항<5>을 위반하여 효력이 없고, 원고는 진단서에 기재된 치료 기간인 6개월 동안 정당하게 유급휴가를 신청할 권리가 있으며, 피고는 위 조항들에 의거하여 원고에게 유급휴가를 제공하여야 함에도 이를 무시한바, 피고는 원고에게 아래 표 기재와 같이 2022. 3. 15. 이후 분부터 2022. 11.분까지의 2022년도 최저임금을 기준으로 산정한 미지급임금 합계 14,692,797원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다'는 취지로 주장한다.
<생략>
<6>
살피건대, 앞서 든 증거들, 갑 제15호증, 을 제35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고는 2022. 3. 15.경 원고에게 복직할 것을 요청하였으나 원고가 이를 거절하면서 근로를 제공하지 아니한 것으로 보이는 점, ② 근로기준법 제76조의3 제3항에 의하더라도, 직장 내 괴롭힘 발생 사실 확인을 위한 조사 기간 동안 피고에게 원고에 대하여 근무장소의 변경 등 적절한 조치를 취하여야 할 의무를 부과하고 있을 뿐, 위 조항에 근거하여 바로 피고에 대하여 원고에게 6개월 간의 유급휴가를 부여하여야 할 의무가 발생한다고 보기 어려운 점, ③ 가사 원고의 주장처럼 피고가 근로기준법 제76조의2, 제76조의3 제3항을 위반하였다고 하더라도 이 사건 복직명령이 곧바로 당연무효가 된다고 단정하기 어려운 점, ④ 원고가 2022. 3. 15.경 피고에게 유급휴가를 요구한 적이 있다고 볼만한 객관적인 자료도 존재하지 않고, 향후 6개월 이상의 정신건강의학과적 전문치료가 요망된다는 진단서(갑 제15호증)의 초진일 및 진단일은 2022. 4.경으로, 위 진단서는 이 사건 복직명령 이후에야 발급된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 복직명령이 무효라거나, 피고가 원고에 대하여 2022. 11.까지 유급휴가를 부여하여야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.』
제1심판결문 제7쪽 제2행의 "50,000,000원"을 "10,000,000원"으로 고쳐 쓴다.
제1심판결문 제7쪽 제14행의 "상당하다" 다음에 "(서울지방고용노동청 서울서부지청의 피고에 대한 2021. 8. 17.자 개선지도 처분이 2022. 6. 14. 법적 근거 없이 이루어졌다는 이유로 취소되었다고 하더라도, 위와 같은 판단에 방해가 되지는 아니한다)"를 추가한다.
제1심판결문 제7쪽 제16, 17행의 "2022. 12. 15.부터 2023. 10. 5.까지는"을 "위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2022. 12. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2023. 10. 5.까지는"으로 고쳐 쓴다.
추가 판단(퇴직금 청구 부분에 관한 판단)
원고의 퇴직금 청구에 관한 판단
당사자들 주장의 요지
원고는, '원고의 C어린이집에서의 근무기간은 2020. 3. 14.부터 2022. 11. 30.까지 총 992일이므로, 피고는 원고에게 위 기간 동안의 퇴직금 6,086,877원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다'는 취지로 주장한다.
이에 대해 피고는, '이 사건 복직명령 이후부터는 피고가 원고에게 임금을 지급할 의무가 없으므로, 퇴직금 산정을 위한 재직일수에 합산하는 기간은 2020. 3. 14.부터 2022. 3. 14.까지 총 731일인바, 피고는 원고에게 위 기간 동안의 퇴직금 3,413,550원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다'라는 취지로 주장한다.
원고의 근로기간에 관한 판단
근로기준법 시행령 제2조 제1항 규정<7>은 제한적인 열거규정으로 볼 것인데(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결 참조), 한편으로 위 규정은 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 몇 가지 경우를 선정하여 이에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신의 조화를 실현하고자 한 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).
살피건대, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2020. 3. 14.부터 피고의 근로자로 근무하기 시작한 사실, 피고는 2022. 3. 15.경 원고에게 복직할 것을 요청하였으나 원고가 이를 거절하면서 피고에게 근로를 제공하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 즉, 원고는 2022. 3. 15.부터 무단결근한 것으로 보이고, 제출된 증거들만으로는 원고가 2022. 3. 15. 무렵 퇴직하거나 그 무렵 피고로부터 해고된 사실을 인정하기에 부족하다. 그렇다면, 원고의 무단결근 기간은 평균임금의 계산에서 제외되는 근로기준법 시행령 제2조 제1항 각호에 해당하지 아니하므로, 원고의 2022. 3. 15. 이후의 무단결근 기간은 원고의 평균임금 계산에 산입되어야 하는바, 원고의 총 근로기간은 2020. 3. 14.부터 원고가 퇴직한 것을 자인한 2022. 11. 30.까지 총 992일로 봄이 상당하다.
퇴직금의 계산
퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 산정되는데(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 참조), 여기서 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며(근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호), 위와 같이 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(근로기준법 제2조 제2항). 그런데 원고가 퇴직한 2022. 11. 30. 무렵에는 원고의 결근으로 인해 임금이 지급되지 않았으므로, 원고의 퇴직 직전 3개월간 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상임금보다 적은 경우에 해당한다. 따라서 이 사건에서는 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 한다.
한편 월급 금액으로 정한 임금의 시간당 통상임금은 그 금액을 '월의 통상임금 산정 기준시간 수'로 나누어 구하는데, '월의 통상임금 산정 기준시간 수'는 1주의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 소정근로시간과 소정근로시간 외 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간을 의미한다(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호). 갑 제18호증의 기재에 의하면, C어린이집 취업규칙 상 1주간의 근무일은 월요일부터 금요일까지 5일로 하고, 이 경우 매주 토요일은 유급휴무일로 하되, 1주간의 소정근로시간은 40시간이며, 1일의 소정근로시간은 8시간인 사실이 인정되고, 월급 금액에는 주휴수당이 포함되어 있으므로, 결국 시간당 통상 임금은 월급여액을 209시간<8>으로 나눈 금액이다.
살피건대, 앞서 본 증거들, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 2022년 당시 월급여액은 1,718,780원이고, 원고의 시간당 통상임금은 8,223원(= 월급여액 1,718,780원/209시간, 원 미만 버림)이며, 원고의 1일 통상임금은 65,784원(= 원고의 시간당 통상임금 8,223원 × 1일 소정근로시간 8시간)이다. 원고의 무단결근으로 인하여 원고의 1일 평균임금이 1일 통상임금에 미달하게 되어 1일 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 하는바, 원고의 1일 통상임금 65,784원을 기준으로 퇴직금을 산정하면 원고의 퇴직금 액수는 5,363,648원[= 1일 통상임금 65,784원 × 30일 × (총 근로기간 992일/365일), 원 미만 버림]임을 인정할 수 있다.
따라서 피고는 원고에게 퇴직금 5,363,648원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 상계항변에 관한 판단
피고 주장의 요지
피고는 원고에게 2021. 2. 11.부터 2022. 3. 14.까지의 기간에 대한 원고의 급여로 합계 21,671,793원을 지급하여야 함에도 불구하고, 피고는 2022. 4. 11. 원고에게 21,794,850원을 송금함으로써 123,057원을 초과 지급하였으므로, 피고의 원고에 대한 위 123,057원 상당의 부당이득반환채권을 원고의 피고에 대한 위 퇴직금 채권과 대등액의 범위에서 상계한다.
구체적 판단
피고의 자동채권의 존재 및 범위
앞서 든 증거들, 갑 제6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 2021. 2. 11.부터 2022. 3. 14.까지의 임금 합계는 21,671,793원이나, 피고가 2022. 4. 11. 원고에게 21,793,850원을 송금한 사실을 인정할 수 있다.<9> 따라서 피고의 위와 같은 초과송금으로써, 원고는 법률상 원인 없이 그 차액인 122,057원(= 21,793,850원 - 21,671,793원) 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 위 금액 상당의 손해를 입혔다고 봄이 상당하다.
피고의 상계의 의사표시
'피고가 원고에 대한 위 부당이득금 채권으로 상계한다'는 취지의 의사표시가 포함된 피고의 2024. 8. 25.자 준비서면이 2024. 8. 27. 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다.
상계적상 및 상계결과
쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). 여기서 '채무의 이행기가 도래한 때'는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결 등 참조). 그리고 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항).
살피건대, 퇴직금은 원고의 퇴직일인 2022. 11. 30.로부터 14일 이내에 지급되어야 하므로(근로자퇴직급여 보장법 제9조 제1항<10>), 수동채권인 원고의 피고에 대한 퇴직금채권의 이행기는 2022. 12. 14.이고, 자동채권인 피고의 원고에 대한 부당이득반환채권은 피고가 원고에게 초과송금한 2022. 4. 11. 그 이행을 청구할 수 있는바, 양채권의 상계적상일은 2022. 12. 14.로 봄이 상당하다(한편 피고가 제출한 증거들만으로는 상계적상일인 2022. 12. 14. 이전에 피고가 원고에게 위 부당이득반환채권에 대한 이행청구를 하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 상계적상일인 2022. 12. 14. 기준으로 위 자동채권에 대한 지연손해금이 발생하지 않는다). 따라서 피고의 위 상계 의사표시에 의하여 수동채권인 원고의 피고에 대한 퇴직금채권은 자동채권 전액과 대등액의 범위에서 소멸하여 5,241,591원(= 원고의 피고에 대한 퇴직금채권 5,363,648원 - 피고의 원고에 대한 부당이득반환채권 122,057원)이 남게 되고, 자동채권인 피고의 원고에 대한 부당이득반환채권은 상계적상일인 2022. 12. 14.로 소급하여 그 전액이 소멸하게 되므로, 피고는 원고에게 잔존 퇴직금 5,241,591원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
따라서 피고의 상계항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.<11>
결론
결국 피고는 원고에게 합계 15,241,591원(= 위자료 10,000,000원 + 미지급 잔존 퇴직금 5,241,591원) 및 그중 위자료 10,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2022. 12. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2023. 10. 5.까지, 미지급 잔존 퇴직금 5,241,591원에 대하여는 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2022. 12. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2024. 10. 29.까지 각 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그렇다면 원고의 위자료 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고가 당심에서 추가한 퇴직금 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하되, 원고의 나머지 청구들은 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 추가한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 민소영(재판장) 전승환 김경애
1미지급임금 14,692,797원 + 위자료 10,000,000원 + 퇴직금 6,086,877원 2청구취지를 이와 같이 선해한다(원고의 2024. 7. 15.자 준비서면 참조). 3미지급임금 14,692,797원 + 퇴직금 6,086,877원 4제76조의2(직장 내 괴롭힘의 금지) 사용자 또는 근로자는 직장에서의 지위 또는 관계 등의 우위를 이용하여 업무상 적정범위를 넘어 다른 근로자에게 신체적·정신적 고통을 주거나 근무환경을 악화시키는 행위(이하 “직장 내 괴롭힘”이라 한다)를 하여서는 아니 된다. 5제76조의3(직장 내 괴롭힘 발생 시 조치) ② 사용자는 제1항에 따른 신고를 접수하거나 직장 내 괴롭힘 발생 사실을 인지한 경우에는 지체 없이 당사자 등을 대상으로 그 사실 확인을 위하여 객관적으로 조사를 실시하여야 한다. ③ 사용자는 제2항에 따른 조사 기간 동안 직장 내 괴롭힘과 관련하여 피해를 입은 근로자 또는 피해를 입었다고 주장하는 근로자(이하 "피해근로자등"이라 한다)를 보호하기 위하여 필요한 경우 해당 피해근로자등에 대하여 근무장소의 변경, 유급휴가 명령 등 적절한 조치를 하여야 한다. 이 경우 사용자는 피해근로자등의 의사에 반하는 조치를 하여서는 아니 된다. 6= 2022년도 최저임금을 기준으로 산정한 월급여 1,718,780원 × (이 사건 복직명령일 이전 기간 14일/31일), 원 미만 버림 7제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산·사산 휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5.「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」제19조에 따른 육아휴직 기간 6.「노동조합 및 노동관계조정법」제2조제6호에 따른 쟁의행위기간 7.「병역법」,「예비군법」또는「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간 8= (주 40시간 + 유급주휴 8시간) × (365일/7일) / 12개월, 원 미만 반올림 9갑 제7호증에는 “실제 이체금액:21,794,850원이므로 123,057원 더 지급함”이라고 기재되어 있으나, 이는 “실제 이체금액:21,793,850원이므로 122,057원 더 지급함”의 오기로 보인다. 10근로자퇴직급여 보장법 제9조(퇴직금의 지급 등) ① 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 11사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 하며(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결), 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 마찬가지이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조). 또한 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 살피건대, 원고는 제1심에서 피고를 상대로 미지급임금에서 피고가 원고에게 추가로 지급한 123,057원(122,057원의 오기로 보인다)을 제외한 금원만을 청구한바, 이러한 원고의 태도에 비추어 볼 때, 피고의 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금채권과 상계하는 것에 관하여 원고가 자유로운 의사에 기하여 동의하였거나, 위와 같은 상계를 하더라도 근로자인 원고의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고는 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금채권과 상계할 수 있다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.