서울서부지방법원 2022. 12. 13. 선고 2021나41171 판결

피고는 별지1 표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게, 주위적으로, 별지4 표 원고별 ‘합계액(원)’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 ‘기준일’란 기재 각 기준일로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 예비적으로, 별지5 표 원고별 ‘합계액(원)’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 ‘기준일’란 기재 각 기준일로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고들은 이 법원에서 주위적 청구를 확장하고(단, 원고 I는 주위적 청구를 감축하였다), 예비적 청구를 추가하였다].

제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 35, 50 내지 53호증, 을 제1, 14호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다.

헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 P 노동조합과의 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

앞서 든 증거들, 갑 제39, 40, 43, 49호증, 을 제2 내지 8, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 소정근로시간 단축이 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 하는 것으로서 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 소정근로시간 단축은 유효하고, 이 사건 소정근로시간 단축이 무효임을 전제로 한 원고들의 주위적 청구는 모두 이유 없다.

월별 최저임금 미달액은 월별 최저임금 산정액(= 최저시급 × 최저임금 적용기준 시간)에서 월별 비교대상 임금을 공제하여 산정한다.

구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 최저임금법 시행령’이라 한다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하였는바, 여기에서 말하는 ‘1주 또는 월의 소정근로시간’은 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법 제15513호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제7호에서 정한 근로시간을 말하고, 주휴수당 관련 근로시간은 최저임금액 산정을 위한 월 소정근로시간을 산정함에 있어 고려할 필요가 없다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다221553, 221560 판결 참조).

원고들이 재직한 기간 중 2018. 12. 31.까지는 구 최저임금법 시행령이 적용되므로, 위 기간 동안의 원고들의 월 소정근로시간을 산정함에 있어서는 구 최저임금법 시행령에 따라 주휴수당 관련 근로시간을 제외하고 산정한다.

그런데 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호는 1주의 최저임금 적용기준 시간 수를 ‘1주 동안의 소정근로시간 수와 근로기준법 제55조 제1항<2>에 따라 유급으로 처리되는 시간 수를 합산한 시간 수를 말한다’고 정하면서, 같은 항 제3호는 월 소정근로시간을 ‘제2호에 따른 1주의 최저임금 적용기준 시간 수에 1년 동안의 평균의 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 말한다’고 정하였다.

따라서 원고들이 재직한 기간 중 2019. 1. 1.부터는 현행 최저임금법 시행령이 적용되는바, 위 대법원 판례에도 불구하고 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항의 개정취지에 따라 위 기간 동안의 원고들의 월 소정근로시간을 산정함에 있어서는 주휴수당 관련 근로시간을 포함하여 산정한다.

구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호는 월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우 ‘1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수’를 월 소정근로시간으로 정하고 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 2월을 제외한 나머지 달은 26일을 만근으로, 2월은 말일이 29일인 경우 25일을, 28일인 경우 24일을 만근으로 규정하고 있음을 인정할 수 있고, 위 만근일은 1개월의 소정근로일을 정한 것이라고 봄이 타당하므로, 이는 ‘월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우’에 해당한다.

따라서 위 기간 동안의 원고들의 월 소정근로시간은 1년간 만근일수에 1일 소정근로시간(2017년 6시간, 2018년 5시간)을 곱한 시간을 12로 나누어 산정하여야 한다. 이에 따라 계산하면 월 소정근로시간은 2017년 155시간[(6시간 × 26일 × 11개월 + 6 × 24일) ÷ 12개월]이고, 2018년 129시간이다[(5시간 × 26일 × 11개월 + 5 × 24일) ÷ 12개월](시간 미만 버림, 이하 월 소정근로시간에 관하여는 모두 시간 미만을 버린다).

2018년 취업규칙에 의한 1일 소정근로시간이 5시간, 1주 소정근로시간은 30시간이고, 2020년 취업규칙에 의한 1일 소정근로시간이 6시간 40분, 1주 소정근로시간은 40시간임은 앞서 본 바와 같고, 이를 위 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2, 3호에 적용하면, 위 기간 동안의 원고들의 월 소정근로시간은 주휴시간을 포함한 1주 소정근로시간에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나누어 산정하여야 한다. 위와 같은 방식에 따라 계산한 월 소정근로시간은 2019년 152시간[=(1주 소정근로시간 30시간 + 주휴시간 5시간) × 365 ÷ 7 ÷ 12)]이고, 2020년 202시간[=(1주 소정 근로시간 40시간 + 주휴시간 6시간 40분) × 365 ÷ 7 ÷ 12)]이다.

피고는, 인정근무일은 실제로 근무한 날이 아니므로 월별 최저임금액 산정을 위한 근무일수에서 제외하여야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어보면, 월별 최저임금액 산정을 위한 근무일수에 인정근무일이 포함된다고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 특례조항 및 최저임금법 시행령 제5조의3은 택시운전근로자의 비교대상임금을 ‘단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금’ 중 ‘생산고에 따른 임금’, ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금’, ‘근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금’을 제외한 것으로 정하고 있다.

앞서 든 증거에 의하면, 피고는 원고들에게 기본급, 승무수당, 승무수당Ⅱ, 상여금, 야간수당을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 이 중 기본급, 승무수당, 승무수당Ⅱ, 상여금은 비교대상 임금에 해당하는 반면, 야간수당은 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금이므로 비교대상 임금에 해당하지 아니한다.

만근일 중 일부만 근무한 경우에는 만근을 기준으로 계산한 월별 최저임금 산정액에 해당 월의 근무일수를 해당 월의 만근일수로 나눈 비율을 곱하여 해당 월의 최저임금을 산정해야 한다[한편 원고들은 2019년 이후의 월별 최저임금을 산정함에 있어 만근을 기준으로 계산한 월별 최저임금에 해당 월의 근무일수에 주휴일수[4일 또는 2일(2월, 윤년의 경우에는 3일)를 더한 일수를 해당 월의 만근일수에 4일<5>을 더한 일수로 나눈 비율을 곱하여 해당 월의 최저임금을 산정하고 있는데<6>(이는 만근 여부를 불문한다), 앞서 본 바와 같이 월별 최저임금을 계산할 때 이미 주휴시간을 포함하여 최저임금을 계산하였으므로 다시 주휴일수를 고려할 이유가 없을 뿐 아니라, 위와 같이 계산하는 경우 2월에는 만근을 하더라도 월별 최저임금에 미달하는 금액을 받게 되는 부당한 결과가 되므로, 월별 최저임금 산정액을 계산함에 있어서는 주휴일수를 따로 고려하지 아니한다].

앞서 살펴본 산식에 따라 계산한 월 소정근로시간과 최저임금 산정액은 각각 별지2 계산표 원고별 ‘월 소정근로시간’란, ‘최저임금 산정액’란 기재와 같고(단, 원 미만 버림), 기본급, 승무수당, 승무수당Ⅱ, 상여금을 합하여 계산한 비교대상 임금은 별지2 계산표 ‘비교대상 임금’란 기재와 같다.

월별 최저임금 산정액에서 비교대상 임금을 뺀 금액인 월별 최저임금 미달액은별지2 계산표 ‘최저임금 미달액’란 기재와 같다(단, 별지2 계산표 ‘최저임금 미달액’란 기재 금액 중 괄호 안에 기재된 값은 음수로서, 비교대상 임금이 최저임금을 초과한 경우를 뜻한다).

일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 최저임금법 제6조 제5항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결).

나아가 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다25113 판결).

위 법리에 따라 원고들에게 실제로 지급된 임금에 최저임금 미달액 및 초과운송수입금을 합산한 평균임금을 기초로 산정된 퇴직금에서 원고들이 피고로부터 이미 지급받은 퇴직금을 제외한 미지급 퇴직금은 별지3 계산표 ‘퇴직금 미지급액’란 기재와 같다.

위와 같이 계산한 원고들의 미지급 최저임금 및 퇴직금의 합계는 별지1 표 원고별 ‘합계액’란 기재와 같다(다만 위와 같이 계산한 결과 미지급 최저임금 및 퇴직금이 원고들의 청구액을 초과하는 경우 원고들이 구하는 바에 따라 원고들의 각 기간별 청구액만을 인정하기로 한다).

그렇다면 이 법원에서 확장한 부분을 포함한 원고들의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고 원고들이 이 법원에서 추가한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 주위적 청구를 모두 기각하며, 이 법원에서 추가한 예비적 청구에 따라 피고에게 위 인정금액의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 신한미(재판장) 우인성 박성규

서울서부지방법원

판결

사건

2021나41171

판결선고

2022. 12. 13.

각주1) [6시간 × 26일 × 11개월 + 6 × 24일(2월)] ÷ 12개월, 계산 방식은 아래 제4의

각주2) 가. 2) 나)항의 기재와 같다.

각주3) 근로기준법 제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다.

각주4) 제28조(벌칙) ① 제6조 제1항 또는 제2항을 위반하여 최저임금액보다 적은 임금을 지급하거나 최저임금을 이유로 종전의 임금을 낮춘 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금은 병과할 수 있다.

각주5) 제60조(연차 유급휴가) ⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

각주6) 월별 최대 주휴일수를 더한 것으로 보인다.

각주7) 이를 산식으로 표현하면, 2월을 제외한 달의 경우, “최저시급 × 월 소정근로시간 × [근로일수 + 주휴일수(만근한 경우 4일, 그렇지 않은 경우는 근로일수 고려하여 차감)] ÷ [만근일수(26일) + 4일]”이고, 2월의 경우 ”최저시급 × 월 소정근로시간 × [근로일수 + 주휴일수(만근한 경우 2일, 그렇지 않은 경우는 근로일수 고려하여 차감)] ÷ [만근일수(24일) + 4일]이다. 한편 2020년 2월(윤년)의 경우 위 산식에서 ‘만근일수’가 25일이 되고, ‘주휴일수’는 만근한 경우 3일이 된다.