서울서부지방법원 2024. 7. 25. 선고 2023노1410 판결

피해 근로자가 먼저 피고인에게 자발적인 퇴직의사를 밝혀 피고인이 이를 승낙한 것일 뿐 해고한 것이 아니므로 해고예고수당 지급의무가 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

피고인이 피해 근로자에게 지급한 일당을 보더라도 2020. 8. 5.부터 2020. 9. 13.까지 1주간 소정 근로시간은 13시간에 불과하고, 후불교통카드 이용내역의 경우 피해 근로자가 카드를 다른 사람과 함께 사용하였다고 진술하였고, 상차지와 하차지도 다르므로 이를 피해 근로자의 출퇴근 내역이라고 인정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피해 근로자의 계속근로기간이 1년을 넘는다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피해 근로자의 진술 등에 의하면 피고인과 피해 근로자 사이에 일당에 주휴수당을 모두 포함하는 것으로 하는 근로계약이 있었다고 보기 어렵고, 피고인은 2010년경부터 이 사건 음식점을 운영하여 온 자로서 근로자에게 주휴수당을 지급해야 한다는 사실을 알지 못하였다고 볼 수 없으므로 피고인에게 주휴수당 미지급에 대한 고의가 인정되며, 설령 알지 못하였다고 하더라도 근로기준법 제55조 제1항은 강행규정으로서 법률의 부지나 법적 평가에 관한 착오가 있다는 이유로 처벌대상에서 제외될 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 이유 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 관하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정, 즉 ① 피해 근로자가 2021. 8. 9. 피고인과 ‘반찬 양’ 문제로 다투었고 그 과정에서 ‘못해먹겠다’는 취지의 말을 했다고 하더라도 이는 피고인과의 언쟁으로 인한 흥분 상태에서 나온 일시적인 감정 표현에 불과한 것으로 볼 수 있는바, 이를 피해 근로자의 사직 의사표시나 근로계약 합의해지 청약에 해당한다고 보기는 어려운 점, ② 이를 피해 근로자의 사직 의사표시나 합의해지 청약으로 보더라도 피해 근로자가 갑자기 근로관계를 종료하면 생활에 어려움이 있을 수 있을 것인데 이를 감수하고 새로운 일자리를 구할 수 있는 시간적 여유도 없이 사용자와 다투고 바로 한 의사표시를 진의에 의한 것으로 보기도 어려운 점, ③ 피고인이 평소처럼 퇴근하려는 피해 근로자에게 "내일부터 나오지 마라"라고 말하여 날짜를 특정하여 근로관계 단절의 의사표시를 명확히 한 점, ④ 피고인이 수사기관에서 ‘피해 근로자가 같이 일하면서 업무지시를 따르지 않는 것이 반복되는 등으로 계속 스트레스를 받아 2021. 8. 9. 피해 근로자에게 더 이상 나오지 말라고 말하여 해고하였다. 당시 너무 화가 나서 즉흥적으로 이야기하였다. 퇴직금만 주지 못했다고 생각한다. 해고예고수당이라는 것이 있는 줄 몰랐다.’는 취지로 진술한 점 등을 종합하여, 피고인과 피해 근로자의 근로관계는 2021. 8. 9.자 피고인의 해고로 종료되었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하는 것이고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 것이며, 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다. 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약 관계의 종료를 뜻한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조).

이러한 법리에 따라 원심이 적절히 설시한 위와 같은 판단에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 피해 근로자가 2021. 8. 9. 14:40경 피고인에게 ‘못 해먹겠다’라고 말한 사실은 인정되나, 이는 피해 근로자가 사용자인 피고인과의 근로관계를 종료하겠다는 의사를 표시한 것이라기 보다는 ‘반찬 양’ 문제로 다투는 과정에서 상호 간에 말다툼의 수위가 높아지면서 피고인에 대해 화난 감정을 표현한 것으로 보는 것이 자연스러운 점, ② 피해 근로자는 그 이후에도 6시간가량 계속하여 근무를 하였고, 피고인은 이를 용인하다가 정시퇴근하려는 피해 근로자에게 ‘내일부터는 나오지 않으셔도 됩니다’라고 말한 점, ③ 이에 대해 피해 근로자는 피고인에게 퇴직금을 어떻게 처리할 것인지 물어보는 등 피고인의 위 발언을 근로관계의 종료로 이해한 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 수사기관에서 피해자를 해고한 사실을 인정하였고, ‘당시에 제가 너무 화가 나서 즉흥적으로 이야기를 했던 것입니다’(수사기록 24쪽)라고 진술하기도 하였으며, 피해 근로자에게 사직서를 요구하지도 않았던 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이지 않는다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 관하여 원심은, ‘교통카드 이용내역 및 교통카드 정리내역’ 등 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정, 즉 ① 피해 근로자가 반복적으로 2020. 8. 5.부터 2020. 12. 3.경까지는 16:00경 거주지 부근인 E초등학교, 23:30경 이 사건 음식점 부근인 F역에서 각 버스에 승차하고, 2020. 12. 10.경부터 2021. 8. 9.까지는 11:00경 E초등학교, 23:00경 F역에서 각 버스에 승차한 점, ② 그 일수가 2020. 8.은 19일, 2020. 9.은 20일에 달하므로, 피해 근로자는 2020. 8. 5.부터 2020. 9. 13.까지의 기간에도 1주간 소정근로시간 15시간 이상 근무하였다 할 것인 점(2020. 8. 5.부터 2020. 12. 9.까지는 17:00부터 23:30까지 6시간 30분, 2020. 12. 10.부터 2021. 8. 9.

까지는 12:00부터 23:00까지 11시간을 각 휴게시간을 포함하여 근무) 등을 종합하여, 퇴직금 산정 요건인 피해 근로자의 계속근로기간은 2020. 8. 5.부터 2021. 8. 9.까지로 봄이 타당하다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심이 적절히 설시한 위와 같은 판단에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2020. 8. 5.부터 2021. 8. 9.까지 주방조리업무를 하고 퇴직한 D에게 2020. 8. 임금 259,992원, 2020. 9. 임금 259,992원, 2020. 10. 임금 259,992원, 2020. 11. 임금 324,990원, 2020. 12. 임금 304,998원, 2021.

피고인은 원심에서, “2020. 9. 14.부터 피해 근로자를 전일제 근무로 고용하였는데, 그때 피고인의 배우자가 피해 근로자에게 ‘일당이 9만 원인데, 주휴수당을 포함하여 10만 원을 지급하겠다’라고 설명하였고 피해 근로자가 이에 동의하였으므로, 피고인은 피해 근로자에게 주휴수당을 포함한 임금을 모두 지급하였고, 미지급 주휴수당은 없다”라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 아래와 같은 이유로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 주휴수당 미지급의 고의가 있었음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장․야간․휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다224739 판결 등 참조).

임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도12730 판결 등 참조).

이러한 법리에 기초하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 피고인의 진술 외에는, 피고인이 주장하는 포괄임금약정(주휴수당을 일당에 포함하여 지급하기로 하였다는 약정)의 존재를 뒷받침하는 아무런 객관적인 증거가 없는 점, ② 피고인은 수사기관에서 ‘원래 저는 파출부 소개로 온 직원에게는 하루 종일 근무하는 경우에는 일당을 9만 원으로 책정하여 사용을 하는데, 피해 근로자에게는 제가 제안한 부분도 있고, 일도 열심히 해주면 좋을 것 같아 일당을 10만 원으로 책정하였습니다’라고 진술하였고(수사기록 22쪽), ‘주휴수당은 일용근로자로서 피해 근로자가 일했으니 발생하지 않는다고 생각한다’는 취지로 진술하는 등(수사기록 26쪽), 피고인도 피해 근로자와 사이에 주휴수당을 포함하는 내용의 포괄임금약정을 체결하지 않았음을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 주휴수당의 개념을 알지 못하였고 주휴수당을 지급하지 않는다는 점에 대한 인식이 없었다고 하더라도, 근로기준법의 강행규정은 그 규정의 존재를 알지 못하거나 이를 제대로 이해하지 못한 자에게도 일률적으로 적용되고, 법률의 부지나 법적 평가에 관한 착오가 있다고 하여 그 적용을 피할 수 없는 점, ④ 피고인은 자신의 아내와 함께 2010. 12. 20.부터 이 사건 사업장을 운영하였고 자영업을 오래 해왔으므로 주휴수당의 개념을 알지 못하였다는 피고인의 주장은 법률의 부지에 불과하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심에서 주장한 것과 같은 포괄임금약정이 성립하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인에게는 주휴수당 미지급의 점에 관한 고의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수도 없다.

그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

그렇다면 원심판결 중 이유무죄 부분(이 사건 공소사실 중 주휴수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점)에 관한 검사의 항소는 이유 있는데, 이 부분과 원심판결의 유죄 부분 중 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 상상적 경합 관계에 있고, 이는 또한 유죄 부분 중 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 따로 주문에서 피고인의 항소를 기각하지는 않는다).

[다시 쓰는 판결 이유]