서울중앙지방법원 2023. 9. 19. 선고 2019가단5230540 판결

피고는 서울 강남구 C빌딩 2~5층에 소재하고 있는 'D'이라는 상호로 고시원(이하 '이 사건 고시원'이라고 한다)을 운영한 자이다.

원고는 2016. 10. 초순경 피고와 사이에 이 사건 고시원에서 총무로서 업무를 하기로 하는 근로계약을 체결하였는데(다만 근로계약서는 작성되지 아니하였다), 근무일 및 시간은 주 7일, 09:00부터 23:00까지(점심 및 저녁 식사시간은 각 1시간), 근무장소는 기본적으로 사무실, 고시원 내 다른 장소, 고시원 밖(3대의 주차공간이 있는 건물 앞 주차장) 등으로 정하였다(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다).

원고는 이 사건 근로계약에 따라 내방객 상담(전화문의 포함) 및 홈페이지 관리, 투숙객 입·퇴실사항 관리, 쓰레기 분리수거, 주차장 관리(총 3대 주차가능), 밥짓기, 주방이나 시설 점검, 미납금 및 통장정리 등 임대료 관리업무, 업무일지 작성<2> 등의 업무를 수행하며 2016. 10. 6.부터 2019. 1. 23.까지(이하 '이 사건 기간'이라 한다) 이 사건 고시원의 총무로 근무하였다.

원고는 이 사건 기간 내 위와 같이 근무하며 1달에 2일 휴무일을 부여받았는데 별도의 휴무 없이 근무하고 피고로부터 매월 116만 원<3>의 급여를 사실상의 고정급으로 수령하여 왔다.

원고는 위 총무일을 그만둔 이후인 2019. 4. 23.경 피고를 상대로 서울지방고용 노동청 서울강남지청(이하 '노동청'으로 약칭한다)에 '피고로부터 퇴직금 3,624,658원 및 해고예고수당 1,610,000원을 지급받지 못하였다'는 등의 내용으로 진정을 제기하였고, 이에 노동청은 피고에게 시정지시를 하며 시정기회를 부여하여 피고는 2019. 8. 26. 원고에게 위 시정지시에 따라 퇴직금 명목으로 3,624,658원 및 해고예고수당 명목으로 1,610,000원 합계 5,234,658원<4>을 각 지급하였다. 이에 따라 노동청은 피고가 원고와 사이에 근로계약서를 작성하지 않았다는 부분에 대하여만 기소의견으로 사건을 서울중앙지방검찰청에 송치하였고, 담당 검사는 2019. 12. 21.자로 근로계약서 미작성 부분에 대하여 기소유예처분을 하였다.

원고의 주장

피고의 주장

원고가 이 사건 고시원 총무로서 담당한 업무는 그 특성상 정확한 근로시간의 산정이 어려워 포괄임금약정을 하였고, 피고가 그 약정에 따라 급여를 모두 지급하였으므로, 원고에게 추가로 지급할 임금 등은 남아있지 않다.

포괄임금약정이 인정되지 않더라도 원고의 실제 근무한 시간은 하루 평균 3시간 정도일 뿐이어서 피고가 지급한 금원이 최저임금에 미치지 못한다고 볼 수 없고, 노동청에서도 피고에게 퇴직금 및 해고예고수당의 지급만을 명하여 그에 따른 금액을 모두 지급하였으므로, 원고에게 추가로 지급할 임금 등은 남아 있지 않다.

원고와 피고 사이에 포괄임금의 약정이 인정되는지 여부

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이나(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조), 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약이 체결되었다고 하더라도 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않으면 유효하다. 그런데 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하고, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로 수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조). 또한 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조).

위 법리를 고려하여 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더해 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① 원고가 수행한 업무의 내용이나 근무형태 등을 고려하면, 그 업무가 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 쉽지 않고 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우라고 볼 여지가 있고, 또한 노동청에서도 포괄임금약정과 관련한 시정지시도 없었던 점 등은 인정되나, 위와 같은 업무내용 및 근무형태만으로 바로 포괄임금약정이 있었다고 추단할 수는 없고<5>, 노동청에서의 시정지시는 원고가 진정을 했던 부분을 중점적으로 검토하여 나온 것으로 보이므로 노동청에서 원고가 언급하지 않았던 포괄임금약정에 관련된 시정지시 등이 없다는 사정은 포괄임금약정의 유무를 판단함에 있어 큰 의미가 없는 부분인 점, ② 원고와 피고 사이에 월급여액 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나, 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 등의 합의를 인정할 수 있는 구체적 증거가 없는바, 포괄임금약정은 피고에게 유리한 사정이므로 이 사건에서 근로계약서가 작성되지 않아 포괄임금약정에 관한 합의내용을 구체적으로 알 수 없다는 불이익은 사용자인 피고측에서 부담함이 타당한 점 등을 고려하면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 포괄임금약정에 의한 근로계약이 체결되었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 이와 같이 본다면 원고가 실제로 근무한 시간을 산정하여 이를 기준으로 계산한 최저임금액 등을 산정한 후, 원고가 지급받아야 할 임금이나 퇴직금 등을 계산하여야 함이 타당하다.

원고의 실제 근로시간 산정

관련법리

원고의 실제 근로시간

원고 근무시간의 종기 및 근무기간

원고의 실제 근로시간의 산정

살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 이 사건 고시원 사무실을 관리하면서 특별히 정해진 근로시간이 없이 피고가 문자메시지로 관리업무를 지시한 경우나 입주예정자 또는 입주민이 방실 관리 등을 요구한 경우에만 업무에 투입되었던 것으로 보이고, 그 외의 시간에는 피고로부터 제공받은 사무실이나 고시원 방실에서 생활하면서 개인적으로 시간을 활용하기도 한 사실이 인정된다. 그러나 원고는 이 사건 고시원에 상주하며 위 사무실 개방시간은 물론 그 외의 휴식시간에도 피고(카카오톡, 전화)나 입주민이 요구하는 경우 수시로 고시원 관리 업무에 투입되었음이 분명하고, 고시원 이용문의 고객을 응대하기도 하였다. 결국 원고는 정해진 시간에 처리할 업무 외에도 위와 같이 수시로 담당할 업무를 수행하기 위하여 이 사건 고시원을 이탈할 수 없었으므로, 이는 업무를 위한 '대기시간'으로서 근로시간에 포함된다고 봄이 타당하고, 위 시간을 피고의 지휘에서 벗어나 자유로운 이용이 보장되는 '휴게시간'으로 보기는 어렵다. 따라서 09:00부터 23:00까지의 12시간(앞서 본 점심 및 저녁시간의 휴게시간 각 1시간 제외, 이하 같다)을 원고의 실제 근로시간으로 인정한다.

한편, 원고는 당초 피고와 정한 근무시간 외에도 수시로 입주민의 요구나 문의에 응대하였으므로, 일 1시간의 추가근로시간이 인정되어야 한다고 주장하나, 이는 매우 간헐적으로 인정된 것으로 보이는바, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 위에서 인정한 근무시간 외의 시간에도 계속하여 근무를 하였음을 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다만, 원고가 2018. 7.경부터 2018. 11.경까지 사이의 97일간 밤 9시 이후에 대리운전기사 업무를 하는 것을 쌍방이 양해한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나<6> 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 위 97일간은 이 사건 근로계약에서 정한 2시간(21:00부터 23:00까지)의 근로를 제공하지 않은 것이거나 약정 근로시간을 2시간 단축한 것으로 볼 수 있으므로, 위 194시간(= 2시간 × 97일)에 해당하는 부분에 관하여는 이 사건 근로계약에 따른 근로를 제공하지 않은 것으로 보고 판단한다.

따라서 원고의 총 근무일 840일(2016. 10. 6.부터 2019. 1. 23.까지) 중 9시부터 23시까지(1일 근무시간 12시간)근무한 날은 743일(= 840일 – 97일), 9시부터 21시까지(1일 근무시간 10시간) 근무한 날은 97일로 각 인정되므로, 원고의 일평균 근무시간은 11.769시간[= {(12시간 × 743일) + (10시간 × 97)} ÷ 840일, 소수점 넷째자리 이하 버림]이 된다. 이를 1주당 근로시간으로 환산하면 90.383시간(= 1일 근무시간 11.769시간 × 7일 + 1주 주휴시간 8시간)이 되고, 따라서 이 사건 기간 동안 원고의 월 평균 근로시간은 392.7시간[= (90.383시간 ÷ 7일) × (365일 ÷ 12개월), 소수점 둘째자리 이하 버림]이 된다.

원고가 최저임금법에 따라 지급받아야 할 임금액

최저임금 지급의무의 발생여부

피고가 지급할 차액의 범위

최저임금액 산입 대상 임금

월 116만 원을 기준으로 하여 산정된 31,956,129원이다(갑 제1호증 참조).

한편, 피고가 원고에게 숙박을 위하여 제공한 이 사건 고시원 내 방은 통화로 지급한 것이 아니어서 임금으로 볼 수 없고(근로기준법 제43조 제1항 참조)<7>, 최저임금법에서도 식비, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금으로서 통화 이외의 것으로 지급하는 임금은 산입하지 아니한다고 규정하고 있는바(제6조 제4항 제3호 가목 등), 피고가 원고에게 위 방을 제공하였다고 하더라도 이를 최저임금에 산입하지 아니하며, 을 제1호증상 적요란에 급여로 기재되어 있지 않은 '에코운영비' 등은 임금과 별도로 이 사건 고시원의 관리에 필요한 비용으로 수시로 지급된 것으로서 원고에 대한 임금 등으로 볼 근거가 없으므로, 이 역시 포함하지 아니한다.

최저임금 미달금액

미지급 퇴직금에 대한 판단

미지급 해고예고수당에 대한 판단

소결