서울중앙지방법원 2024. 11. 14. 선고 2022노2526 판결

원심은 2019고단4959 사건에서 피고인 A에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하 ‘보건범죄단속법’이라 한다) 위반(부정의료업자)의 점 및 의료법위반의 점에 관한 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표(4)에 관한 부분, 사기의 점에 관한 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표(5)에 관한 부분을 이유무죄로 판단하고, 나머지 공소사실에 대하여는 유죄판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고인 A만이 위 유죄부분에 대하여 항소하였고 검사는 항소하지 않았다. 이 경우 상소불가분의 원칙에 따라 위 이유무죄 부분도 당심에 이심되기는 하나 이미 당사자의 공격․방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수는 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결 등 참조). 따라서 피고인 A에 대한 위 이유무죄 부분에 관하여는 원심판결의 결론에 따르고, 이 법원에서는 별도로 판단하지 않는다.

피고인 A가 D으로부터 의료기기 판매촉진 목적의 노무를 제공받은 것으로 볼 수 없다.

D이 이 사건 수술의 주요 부분을 담당한 사실이 없고, 실제로 피고인 A가 직접 수술의 전체 과정을 집도하였으므로 피고인 A가 피해자 국민건강보험공단의 직원을 기망하여 요양급여비용을 편취하였다고 볼 수 없다.

원심의 형(징역 2년 6개월, 벌금 500만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.

원심의 형(징역 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

F, G로부터 지급받은 1억 원은 대여금에 불과하다. 피고인 C과 F, G 사이에 위 돈을 리베이트 명목으로 지급한다는 약정이나 정산 관련 합의는 없었다. 피고인 C에게 리베이트 명목으로 위 돈을 받는다는 고의도 없었다.

원심의 형(징역 8개월, 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

5. 10. 선고 2010도5964 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이 사건 수술 과정에서 D은 적어도 ‘① 리트렉터<4>를 잡는 행위, ② 피고인 A가 말렛<5>으로 임팩터<6>를 쳐서 인공관절을 삽입할 때 임팩터를 잡아주는 행위’는 하였던 것으로 인정할 수 있고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이와 같이 리트렉터나 임팩터를 잡아주는 행위는 수술 과정에 직접 참여하는 행위일 뿐 아니라 수술 부위에 직, 간접적인 접촉이 이루어지는 행위로서 의료인이 아닌 사람이 수행하였을 경우 환자에 대한 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있다고 판단되므로, 위와 같은 행위가 설령 의사의 전체 수술과정 중 일부의 행위라거나 진료의 보조행위에 불과하다고 하더라도 그 자체로 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다(진료보조행위도 의료인인 간호사나 간호조무사만이 의사의 지도하에서 행할 수 있는 의료행위에 해당함은 명백하다). 따라서 D이 이 사건 수술 과정에서 위와 같은 진료보조행위를 수행한 것은 의사가 아닌 사람의 무면허 의료행위(이하 ‘이 사건 무면허 의료행위’라 한다)에 해당한다.

앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 ① D은 2015. 4.경부터 2019. 4.경까지의 기간에 총 32회에 걸쳐 피고인 A의 병원에서 공소사실 기재와 같이 이 사건 수술에 참여하여 이 사건 무면허 의료행위를 계속적, 반복적으로 수행한 점, ② D과 피고인 A가 공모하여 이 사건 수술 도중 D으로 하여금 이 사건 무면허 의료행위를 수행하도록 하고 이 사건 수술에 따라 피고인 A나 I병원이 치료비 상당의 경제적 이익을 취득한 이상, D에게 피고인 A나 I병원으로 하여금 널리 경제적인 이익을 취득하도록 할 목적이 인정된다고 봄이 타당한 점, ③ 아래에서 보는 바와 같이 D 스스로도 I병원에 인공관절 등을 계속 납품할 기회를 얻거나, 그 판매를 촉진하고자 하는 의도가 있었다고 보이는바 이 역시 이 사건 무면허 의료행위를 통하여 얻게 될 간접적인 이익이라고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, D이 이 사건 무면허 의료행위를 함에 있어 영리의 목적이 인정되고, 이를 업으로 한 것으로도 평가할 수 있다.

보건범죄단속법위반(부정의료업자)의 점에 관한 피고인 A의 사실오인, 법리오해 주장은 모두 이유 없다<8>.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, D의 행위는 ‘판매촉진을 위한 노무제공행위’로서 피고인 A가 D으로부터 경제적 이익을 받은 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A의 이 부분 사실오인, 법리오해 주장도 이유 없다.

이 부분 공소사실의 요지는 피고인 A가 사실은 의사가 아닌 D이 수술의 주요 부분을 시행하였음에도 자신이 단독으로 그 수술을 시행한 것처럼 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여비용을 청구함으로써 이를 교부받아 편취하였다는 것이다<9>.

살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 앞서 인정한 바와 같이 D이 이 사건 수술에서 담당하였던 행위는 리트렉터를 잡거나 임팩터를 잡아주는 등 극히 일부의 진료보조행위에 그쳤던 점, ② 그 외 이 사건 수술에서 주된 의료행위는 모두 피고인 A가 직접 시행한 것으로 보이고, 달리 D이 주된 의료행위의 전부 또는 일부를 담당하였다고 단정할 증거는 부족한 점, ③ 이 사건과 같이 수술 과정에서 의사가 아닌 자가 극히 일부의 진료보조행위만을 담당한 경우는 의사가 아닌 자가 직접 피부 절개나 봉합 등 수술의 주된 의료행위의 전부 또는 일부를 수행한 경우와 비교하여 무면허 의료행위의 성격이나 중요성, 전체 의료행위에서 차지하는 비중 등에 상당한 차이가 있는바, D이 이 사건 수술 도중 일부 진료보조행위를 수행하였다는 사정만으로 곧바로 해당 수술에 대하여 요양급여비용을 청구한 피고인 A에게 어떠한 편취의 범의가 있다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A에게 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여비용을 편취한다는 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 사실오인, 법리오해의 잘못이 있다는 피고인 A의 주장은 이유 있다.

위 피고인들은 원심에서도 이와 대체로 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

위 피고인은 원심에서도 이와 대체로 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 위 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 이유 없다.

[피고인 A]

피고인은 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가지는 의료인으로서, 의료인의 자격이 없는 D으로 하여금 수술에 참여하여 일부 진료보조행위를 수행하도록 하는 등 이 사건 무면허 의료행위를 공모 및 지시하였다. 또한 피고인은 B와 공모하여 의약품 공급자인 F, G 및 의료기기 판매업자인 D, E, H으로부터 경제적 이익을 취하였고, 그와 같이 취득한 경제적 이익이 적지 않다. 그럼에도 피고인은 범행을 대부분 부인하고 있다.

다만, 앞서 본 바와 같이 당심에서 피고인의 피해자 국민건강보험공단에 대한 사기의 공소사실을 전부 무죄로 판단하는 점, D이 이 사건 수술에 관여한 정도가 일부 진료보조행위에 그친 것으로 보이는 점, 피고인이 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법 위반 범행에 대하여는 이를 모두 인정하고 있고 당심에 이르러 위 사건의 근로자들로부터 ‘피고인이 체불 임금 등을 지급하였으므로 피고인의 처벌을 원하지 않는다’는 취지의 처벌불원서가 제출된 점 등의 유리한 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 판단된다.

[피고인 B, C]

그렇다면 피고인 A의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 B, C의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】

무죄부분

피고인은 의사로서 2006년경부터 서울 관악구 K에 있는 ‘I병원’에서 원장으로 근무하는 사람이고, D은 E과 함께 2009년경부터 경기 부천시 L에서 ‘M’, ‘N’, ‘O’ 등의 상호로 각각 50%의 지분을 보유하면서 의료기기 판매 업체를 공동 운영하는 사람이다. 누구든지 의료인이 아니면서 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 4.경 위 ‘I병원’에서, 의료기기 납품 업자일 뿐 의료인이 아닌 D과 ‘인공 고관절 반치환 수술’, ‘무릎 인공관절 치환 수술’ 등 의료행위를 하기로 공모하였다.

피고인은 D과 공모하여, 영리를 목적으로 2015. 4. 18.부터 2019. 2. 19.경까지 원심판결 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 수술 행위를 하고 수술비 명목으로 합계 69,911,330원을 취득함으로써 의료행위를 업으로 하였다.

의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자는 의료기기 제조업자, 의료기기 수입업자, 의료기기 판매업자 또는 임대업자로부터 의료기기 채택ㆍ사용유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 아니된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 가.항 기재 일시 및 장소에서, 의료기기 판매업자인 D으로 하여금 가.항 기재와 같은 방법으로 총 8회에 걸쳐 수술을 시행하게 하고, 그 보수를 지급하지 않았다.

이로써 피고인은 의료기기 판매업자로부터 의료기기 판매촉진을 목적으로 제공되는 시가 미상의 노무를 받았다.

이 부분 공소사실은 앞서 살펴본 바와 같이 사실상 당심의 심판대상에서 이탈되어 원심판결의 결론에 따르는바, 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 각 포괄일죄 관계에 있는 피고인 A에 대한 나머지 판시 보건범죄단속법위반(부정의료업자)죄, 의료법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

판사 이성복(재판장) 김은집 김민주

각주1) 2022. 11. 25.자 항소이유서, 2023. 2. 8.자 항소이유보충서, 2023. 12. 4.자 보충항소이유서를 종합하여 본다.

각주2) 피고인 A는 당초 6,100만 원 전액을 받은 사실 자체가 없다고 다투었으나, 피고인의 변호인이 제출한 2024. 10. 7.자 변호인 의견서에 의하면 2017. 9.경 500만 원을 제외한 나머지 금원의 경우 이를 지급 받은 사실관계 자체는 인정하는 취지로 입장을 변경하였다(위 의견서 7~8쪽 참조).

각주3) 피고인 B의 변호인은 2024. 10. 8.자 변호인 의견서에서 원심의 추징금 산정을 다투는 취지의 주장을 새로이 하였으나 이는 적법한 항소이유에 해당하지 않고, 직권으로 살펴보더라도 원심의 추징금 산정이 위법하다고 보이지 않는다.

각주4) 리트렉터: 수술 부위를 벌려 주는 수술용 도구

각주5) 말렛: 인공관절을 뼈에 심을 때 타격하는 망치와 같은 수술용 도구

각주6) 임팩터: 인공관절이 손상되지 않도록 인공관절에 연결하여 말렛으로 타격할 수 있도록 하는 수술용 도구(피고인 A는 인공관절에 ‘연결’되는 것이 아니라고 주장하나 D의 진술 취지에 비추어 보면 반드시 ‘결속’ 내지 ‘체결’의 의미로 ‘연결’이라는 표현을 사용하였다기보다는 ‘말렛으로 인공관절을 직접 타격할 수 없으니 임팩터를 인공관절에 대고 임팩터를 말렛으로 타격한다는 취지’에서 ‘연결’이라는 표현을 사용하였다고 보이므로, D의 이러한 진술이 피고인 A의 주장과 특별히 모순되는 것으로 보이지는 않는다)

각주7) 리머: 뼈의 골강 안에 인공관절이 들어가도록 자리를 내어 주는 역할을 하는 수술용 도구

각주8) 다만 아래 ‘피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결’ 부분에서 보는 바와 같이, 당심에서 드러난 D의 구체적인 무면허 의료행위 내용을 구체적으로 표시하기 위하여 피고인 A의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 이 부분 공소사실을 직권으로 일부 정정 내지 수정하여 인정한다.

각주9) 구체적인 공소사실의 요지는 아래 ‘다시 쓰는 판결’ 부분 참조.

각주10) 당심에서 피고인 A의 사기의 점에 관한 공소사실 중 원심에서 유죄로 인정되었던 부분에 관하여도 이를 무죄로 판단하므로, 원심에서 이유무죄로 판단하였던 부분을 포함하여 사기의 점에 관한 공소사실 전부에 대하여 주문에서 무죄를 선고한다(원심에서 일부 사기의 점에 관하여 이유에서 무죄로 판단한 것은 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 사기의 점에 관하여 유죄로 인정하기 때문이었다).