서울행정법원 2016. 11. 18. 선고 2016구합51092 판결

원고는 소프트웨어 자문 개발 및 공급업 등을 영위하는 법인이고, B는 2014. 6. 16. 원고 회사에 경영지원 실장으로 입사하여 근무하던 사람이다.

원고는 2015. 5. 29. B에게 '경영상의 이유로 B를 2015. 6. 1.자로 해고한다'고 통보하였다(이하 '이 사건 해고'라 한다).

B는 2015. 6. 1. 서울지방노동위원회에 이 사건 해고에 대한 부당해고 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2015. 7. 24. '원고는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하고, 이 사건 해고는 근로기준법 제26조가 정한 서면통지 의무를 위반한 절차상 하자가 있어 부당해고에 해당한다'는 이유로 B의 구제신청을 받아들였다.

원고는 이에 불복하여 2015. 8. 28. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2015. 12. 1. '원고는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하고, 이 사건 해고는 경영상 이유에 의한 해고의 요건을 갖추지 못한 것으로서 부당해고에 해당한다'는 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다.

원고의 주장

관계 법령

인정 사실

B는 2014. 4. 7. 원고에 입사하여 근무하다가 같은 해 5. 16. 퇴사하였고, 2014. 6. 16. 원고에 경영지원 실장으로 재입사하였으나 임금 외의 근로조건에 관한 합의가 이루어지지 아니하여 근로계약서는 작성하지 아니하였다. 원고 대표이사는 2015. 1.경 경영상 어려움을 이유로 B에게 사직을 권고하였고, 2015. 4. 30. B에게 같은 이유로 재차 사직을 권고하였으며, 같은 날 B가 보낸 업무 관련 이메일에 대하여 '이제부터 대표이사가 직접 처리할 것이니 인수인계하라'는 내용의 답장을 발송하였다.

원고는 2014. 6. 9. E과 구두로 도급계약을 체결하고 기획 및 디자인 업무를 담당하게 하였으며, 2014. 7.경부터 2015. 5.경까지 E에게 매월 400만 원 내지 600만 원을 지급하였다.

원고는 2015. 2. 1. D와 사이에 다음과 같은 내용의 근로계약을 체결하였고, 2015. 4. 1. C과 사이에 근로계약기간을 2015. 4. 1.부터 2016. 3. 31.로 정한 외에는 D의 근로계약과 동일한 내용의 근로계약을 체결하였다.

원고는 2015. 4. 1. G과 사이에 근로계약기간을 2015. 4. 1.부터 2016. 3. 31.까지, 근무일을 주 5일, 월급을 325만 원으로 정한 근로계약을 체결하였다.

원고는 2015. 5. 18.경 F과 사이에 구두로 도급계약을 체결하였고, 그로부터 상당 기간 경과 후 다음과 같은 내용의 도급계약서를 작성하였으며, 위 도급계약에 따라 2015. 5.경부터 2015. 8.경까지 F에게 합계 10,355,000원을 지급하였다.

원고는 2015. 5. 28. E, G, F, B에게 'B가 처리하던 경영지원 업무를 2015. 6. 1.부터 대표이사가 처리하고 있고, 모든 경영지원 관련 업무를 대표이사가 처리하니 사소한 업무라도 대표이사의 승인을 받고 처리하라'는 내용의 이메일을 발송하였다.

원고는 2015. 5. 29. B에게 '경영상의 이유로 B를 2015. 6. 1.자로 해고한다'는 내용의 이메일을 발송하면서 첨부파일로 해고통지서를 송부하였고, B는 원고가 송부한 해고통지 이메일을 확인하였다.

원고는 2015. 7. 6. 서울지방노동위원회 출석 조사에서 다음과 같은 취지로 진술하였다.

원고는 2015. 7. 24. 서울지방노동위원회 심문회의에서 'F은 H 스마트 미러 개발을 위하여 뽑았고, 도급계약서는 F이 입사하고 좀 지나서 작성하였다. F은 매일 출근하였고, 일일 업무보고는 작성하지 않았으나 주 단위로 업무진행상황을 체크하였으며, 본인이 요구할 경우 휴가를 보내주었다'고 진술하였다.

D는 2016. 9. 27. '2015. 2.부터 2015. 6.까지 H 스마트미러 안드로이드 애플리케이션 개발업무를 수행하였고, 1주일에 1~2일 정도를 투입하여 개발업무를 완료하였으며, 원고 대표이사와의 회의를 위하여 1주일에 하루 정도 출근하였으나 개발작업은 자택에서 수행하였다. 상시 근로가 불가능하여 원고와 사이에 1주 2일 근무를 조건으로 월 150만 원의 급여를 받기로 계약하였다. D는 대학원생으로서 학업을 수행하는 한편 안드로이드 애플리케이션 "I"를 운영하고 있고, 다른 회사로부터 주문형 애플리케이션 개발의뢰를 받아 개발비를 받고 있다'는 내용의 진술서를 작성하였고, C은 2016. 9. 29 'H회사 J에 있는 물류센터 애플리케이션의 디버깅 작업과 관련하여 원고 대표이사의 문의에 대하여 확인하고 답변하는 업무를 수행하였고, 위 애플리케이션이 안정화 단계로서 에러 신고가 거의 접수되지 않았기 때문에 실제 업무량은 1주일에 하루치도 되지 않았으며, 작업은 자택에서 하였고 원고 사무실에 출근하지 아니하였다. 원고 회사에서 근무한 기간 동안 TSS 중소기업형 MES 개발 및 학원 운영업무도 수행하였다'는 내용의 진술서를 작성하였으며, F은 2016. 9. 29. '원고 사무실에서 F의 노트북으로 H 스마트미러 서버구축 업무를 수행하였고, 원고로부터 업무수행방식에 대하여 구체적으로 지휘를 받거나 근태관리를 받지는 아니하였다'는 내용의 진술서를 작성하였다.

판단

D, C의 경우

근로기준법의 적용범위를 정한 근로기준법 제11조 제1항 소정의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고는 D, C과 사이에 근무일을 주 2일, 근무시간을 09:00부터 18:00까지로 하는 근로계약서를 작성하였으나, 이는 D, C의 급여를 주 2일 근무에 상응하는 월 150만 원으로 지급하기 위하여 위와 같이 기재한 것으로서, D, C은 주 2일 정기적으로 원고 회사에 출근하여 근무한 것이 아니라 주로 자택에서 애플리케이션 개발 또는 에러 확인·답변 업무를 수행하였는바, 위 업무는 그 성격상 대표이사의 요청, 에러 신고 등의 상황이 발생할 경우 수시로 수행하여야 하는 업무로서 D, C은 원고 회사에 고용된 기간 전체에 걸쳐 담당 업무를 수행하여야 할 의무가 있었고 실제로 수시로 발생하는 업무를 처리하여 왔으므로, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 원고의 사업장에서 법 적용 사유인 이 사건 해고일(2015. 6. 1.) 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 파악함에 있어 D, C은 2015. 5. 1.부터 같은 달 31.까지의 기간 동안 근무일이 주 5일인 다른 근로자들과 동일하게 주 5일의 근무를 한 것으로 보아야 할 것이다.

이에 대하여 원고는 D, C이 실제로 업무에 투입한 시간이 주 2일에 해당하는 16시간(8시간×2일)에 미치지 못하므로 위 연인원을 산정함에 있어 D, C이 주 2일만 근무한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항 제1호가「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제2조 제8호에 따른 단시간근로자를 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원에 포함하도록 규정한 점에 비추어보면, 특정 근로자가 사용자에게 고용된 상태로 계속하여 업무를 수행한 이상 해당 기간 동안 실제로 근무한 시간이 적다는 사정만으로 근무시간에 상응하는 날짜만큼만 근무한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 D, C은 주 2일의 제한을 두지 아니하고 근로계약기간 내내 수시로 발생하는 업무를 처리하여 왔으므로, 1주일간의 근무시간 합계가 주 2일의 근무시간에 미달한다는 이유만으로 D, C이 주 5일이 아닌 주 2일만 근무한 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

E, F의 경우

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

먼저 E이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① E은 기획업무를 담당하는 팀장으로서 원고가 수행하는 모든 프로젝트를 총괄하여 왔는바, E의 업무는 원고 회사의 사업 추진에 반드시 필요한 상시적·계속적인 업무에 해당하는 점, ② 도급은 특정한 일의 완성에 대하여 보수를 지급하는 것이므로 원고와 E 사이에 도급계약이 체결되었다고 보기 위해서는 E이 완성하여야 할 일의 내용과 기한이 특정되어야 할 것인데, E은 원고와 사이에 일의 내용과 기한에 관하여 아무런 약정을 하지 아니한 채 계속 근무하여 온 점, ③ E은 원고 회사에 매일 출근하여 업무를 수행하였고, 출근하지 않는 경우 대표이사에게 보고하였으며, 일일 업무보고를 작성하여 대표이사에게 보고하였고, 대표이사가 E의 업무에 관한 최종 결정을 함으로써, E의 업무에 대한 구체적이고 개별적인 지휘·감독이 이루어진 점, ④ E은 원고가 제공한 노트북을 사용하여 업무를 수행하였고, 업무 성과와 무관하게 매월 400만 원 이상의 급여를 지급받아 왔으며, E의 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 원고가 부담한 점, ⑤ 원고는 E과 사이에 도급계약서를 작성한 바 없고, E은 사업소득세를 납부하여 왔으나, 이는 원고가 E을 근로자로 채용하려 했으나 '4대보험에 가입할 경우 급여가 깎인다'는 E의 요구에 따라 근로계약을 체결하지 않고 사업소득세를 납부하도록 한 것으로서 그와 같은 사정만으로 E의 근로자성을 부정할 수는 없는 점 등을 종합하면, E은 원고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

다음으로 F이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① F은 매일 원고가 지정한 장소인 원고 사무실에 출근하여 근무하였고, 대표이사의 승낙을 받아 휴무한 것으로 보이며, 대표이사가 매주 F의 업무진행상황을 확인한 점, ② F의 도급계약상 업무는 'H 스마트미러 시스템 구축'으로서 원고의 근로자 D의 'H 스마트미러 안드로이드 애플리케이션 개발' 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로 보이고, 도급계약서에 F의 직위가 '차장'이라고 기재되어 있어, F은 원고의 조직에 편입되어 원고 직원들과 함께 조직적·유기적으로 업무를 수행하였을 것으로 보이는 점, ③ 원고가 2015. 5. 28. F을 비롯한 직원들에게 '향후 모든 경영지원 관련 업무는 대표이사의 승인을 받고 진행하라'는 내용의 이메일을 발송한 점에 비추어보면, 원고는 F을 다른 근로자와 동일하게 취급하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ F은 담당 업무에 대한 공정률과 무관하게 계약기간 동안의 노무에 대하여 미리 정해진 날짜에 고정된 액수의 노무대가를 지급받았고, F이 도급계약서상의 도급기간 종료일인 2015. 8. 31. 담당 업무를 완성하였는지 여부에 관하여도 밝혀진 바가 없으며, F의 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 원고가 부담한 점, ⑤ F이 원고와 사이에 도급계약서를 작성하였고 원고로부터 지급받은 급여에 대하여 사업소득세를 납부하였으나, 이러한 사정은 원고가 경제적으로 우월한 지위에서 최소한의 비용을 부담하면서 F을 사용하기 위하여 임의로 정할 수 있는 것이므로 이를 이유로 F의 근로자성을 쉽게 부정할 수 없는 점 등을 종합하면, F은 원고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

원고가 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'에 해당하는지 여부

근로기준법 시행령 제7조의2는 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법에 관하여 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 '산정기간'이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하되, 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 보고(제2항 제1호), 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 법 적용사업 또는 사업장으로 보지 아니한다고 규정하고 있다(제2항 제2호).

원고가 이 사건 해고일(2015. 6. 1.) 전 1개월에 해당하는 2015. 5. 1.부터 같은 달 31.까지 사용한 근로자의 연인원에 관하여 보건대, B와 G이 근로기준법상의 근로자에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 바와 같이 위 연인원을 산정함에 있어 D, C은 주 5일을 근무한 다른 근로자들과 같은 일수를 근무한 것으로 보아야 하며, E과 F도 근로기준법상의 근로자에 해당하는데, 갑 제11호증, 을 제7, 8호증의 각 기재에 의하면 B, G, D, C, E이 근무한 날은 8일(2015. 5. 6., 같은 달 7., 8., 11., 12., 13., 14., 15.), B, G, D, C, E, F이 근무한 날은 9일(2015. 5. 18., 같은 달19., 20., 21., 22., 26., 27., 28., 29.)로서 원고가 위 기간 동안 사용한 근로자의 연인원은 94명{(5명×8일)+(6명×9일)}이고, 이를 같은 기간 중의 가동 일수(17일)로 나누면 원고의 상시 근로자수는 5.5명(94/17, 소수점 둘째 자리 이하 버림)으로서 산정기간 동안 법 적용 기준(5명)에 미달한 일수도 없다. 따라서 원고는 근로기준법상 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하므로, 이 사건 해고에 대하여 근로기준법 제23조 제1항, 제24조의 규정이 적용된다.

이와 같은 전제에 선 이 사건 재심판정은 적법하다.