주문
중앙노동위원회가 2022. 10. 25. 원고와 피고보조참가인 사이의 C 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
소송비용은 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 그 나머지는 피고가 각 부담한다.
이유
재심판정의 경위
원고는 서울 서초구 D건물, 4층에서 2017. 11. 29. E법률사무소(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)를 개업하여 변호사업을 하는 사람이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2021. 9. 1. 이 사건 사업장에 입사하여 송무 및 사무보조 업무를 수행하던 사람이다.
원고는 2022. 3. 29.경 참가인을 비롯한 일부 직원들에게 사직을 권고하였고 2022. 4. 6.에는 온라인 구인구직사이트에 채용공고를 게시하였다. 이에 참가인은 2022. 4. 29. 원고에게 참가인을 대체할 근로자의 채용 여부를 문의하였는데, 원고는 구두로 참가인에게 2022. 5. 2. 자 해고를 통보하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다).
참가인은 이 사건 해고가 부당하다고 주장하며 2022. 5. 2. 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2022. 6. 29. ‘이 사건 사업장의 상시근로자 수가 5명 미만이어서 근로기준법 제23조 제1항 및 제28조에서 정한 부당해고등 구제신청 조항이 적용되지 않는다’고 판단하여 참가인이 신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없음이 명백하다(노동위원회규칙 제60조 제1항 제6호)는 이유로 위 구제신청을 각하하였다(F).
참가인은 이에 불복하여 2022. 7. 28. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2022. 10. 25. ‘이 사건 사업장은 상시근로자 수가 5인 이상이고, 이 사건 해고는 경영상 이유에 의한 해고의 요건을 충족하지 못하여 부당하다’고 판단하여 위 초심판정을 취소하고 참가인의 구제신청을 인용하는 판정을 하였다(C, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
관계 법령
근로기준법 제11조 제1항 본문은 ‘이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다’라고 규정하고 있다.
근로기준법 시행령 제7조는 ‘법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다’고 규정하고 있는데, [별표 1]에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권을 규정하는 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 등이 포함되어 있지 않다.
근로기준법 제11조 제3항은 ‘이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 ‘상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다’고 규정하고 있고, 제2항 제1호는 ‘제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 본다’고 규정하고 있다.
이 사건 재심판정의 위법 여부
원고 주장의 요지
이 사건 사업장의 상시근로자 수는 5인 미만이어서 근로기준법상 부당해고 구제신청 규정이 적용될 수 없고 원고가 참가인을 해고한 데는 정당한 이유가 존재하는데도 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.
이 사건 해고에 근로기준법상 부당해고 구제신청 규정이 적용되는지
관련 법리
근로기준법의 적용범위를 정한 근로기준법 제11조 제1항 소정의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때 때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상대적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).
구체적 판단
이 사건 해고 관련 상시근로자 수 산정기간(이하 ‘이 사건 산정기간’이라고 한다) 동안 참가인, G, H, I이 이 사건 사업장의 상시근로자임은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 26호증(가지번호 있는 서증은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면 J, K은 이 사건 사업장의 상시근로자에 해당하지 않는다고 봄이 타당하므로, 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이었다고 볼 수 없다.<1> 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있고, 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.
중부지방고용노동청 경기지청(이하 ‘고용노동청’이라 한다)이 J과 K의 실업급여 부정수급 여부를 조사한 결과, ① J은 2017. 11. 29. 이 사건 사업장에 입사하여 2020. 9. 25. 퇴직하였고 실업급여 수급자격 신청일인 2020. 10. 19. 포함하여 실업인 정기간(2020. 10. 26.부터 2021. 5. 23.까지) 중 이 사건 사업장에서 근무한 사실이 없다고 판명되어 ‘정당수혜’ 판정을 받았고, ② K 또한 2021. 9. 1. 경영상 필요에 의한 권고사직을 이유로 이 사건 사업장 고용보험을 상실한 후 실업인정기간(2021. 9. 8.부터 2021. 10. 13.까지) 중 이 사건 사업장에서 (재택)근무한 사실이 없다고 판명되어 ‘정당수혜’ 판정을 받았다.
J은 이 사건 사업장 퇴사 후 2021. 8. 19.부터 ‘L’라는 상호로 광고대행업체를 운영하였는데, 그 무렵 원고와 사이에 이 사건 사업장에 관한 광고대행계약을 체결하고 SNS 등에 잠재 고객들을 대상으로 한 광고가 지속적으로 노출될 수 있도록 시스템 관리, 관리 프로그램 설치·운영 등 업무를 수행하였고, 그 과정에서 원고로부터 광고 삽입 문구나 콘텐츠에 관한 피드백을 받기 위해 주기적(1주일에 1, 2회 가량)으로 이 사건 사업장을 방문한 것으로 보인다. J이 고용노동청 실업급여 부정수급 조사 당시 아래와 같이 J 명의 은행계좌 입출금 거래내역(갑 제18호증의 3 내지 5)에 대하여 소명한 바에 의하면, J이 이 사건 사업장 퇴사 후 원고로부터 지급받은 금원은 위 광고대행계약상 업무수행에 따른 대가로 보이고, J은 원고로부터 수령한 위 금원에 대하여 세금계산서를 발행하고, 부가가치세·사업소득세 등을 납부하였으며, 달리 원고가 J에게 이 사건 사업장 근로의 대가로 임금을 지급하였다고 볼 증거가 없다. 나아가 K 명의 은행계좌 입출금 거래내역(갑 제18호증의 6, 7)에 의하면, K 또한 퇴사 후 원고로부터 이 사건 사업장 근로의 대가로서 임금을 지급받은 적이 없는 것으로 보인다.
참가인은 이 사건 사업장의 카카오톡 단체대화방에서 나눈 대화내용을 보더라도 J이 이 사건 사업장의 회계, 인사 및 사건관리 업무를 수행하였다고 주장한다. 그러나 위 카카오톡 대화방 참여자 중 ‘J 과장(E-회사폰)’이 사용하는 휴대전화 번호는 이 사건 사업장 소속 근로자인 G의 명함에 기재된 휴대전화 번호와 일치하는바 원고가 업무용으로 개설한 휴대전화 번호로 만든 카카오톡 계정을 G, H 등 다른 근로자들이 사용한 것이라는 원고의 주장은 설득력이 있다.
설령 참가인의 주장과 같이 위 카카오톡 대화방 ‘J 과장(E-회사폰)’ 계정의 사용자가 J이라고 하더라도, 상담 건수 전달, 재상담 등 일정 조절, 수임료 입금 여부 및 입금 수수료 확인 등에 관한 대화는 광고대행업자로서의 업무를 수행함에 있어 개인회생 사건에 대한 위임계약 체결 여부 확인 등을 위하여 필요한 범위에 포함된다고 봄이 상당하다.
K 명의로 이 사건 사업장의 고객 관리업무 및 상담 일정 설정 등에 관한 안내메시지가 발송된 사실, J과 K의 퇴사일 이후에도 이 사건 사업장의 법률사무 수행에 필요한 서류 등을 J이나 K 이름으로 수령한 사실은 인정된다. 그러나 장기간에 걸쳐 진행되는 개인회생사건 등의 특성상 고객들이 J이나 K의 퇴사 여부를 알지 못하여 기존 담당 직원의 명의로 우편물을 보냈을 가능성도 충분히 있는 점(실제 K이 퇴사한 지 약 1년이 지난 2022. 12. 14.경에도 고객이 K 앞으로 서류를 보냈다는 카카오톡 메시지가 확인된다), K 명의의 계정으로 운영하던 고객 관리용 카카오톡 채널을 새로운 계정으로 변경하는 경우 고객들에게 업무상 혼선을 초래할 수 있어 부득이 K의 양해를 구하여 기존 K 명의의 계정을 이용하였다는 원고의 설명 역시 수긍이 가는 점 등을 종합하면, 위 사실만으로 J과 K이 이 사건 산정기간 이 사건 사업장의 근로자였다고 단정할 수는 없다.
결론
원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송각엽(재판장) 심용아 오민관
각주1) 이 사건 산정기간 이 사건 사업장의 근로자 연인원은 90명{=(4명×21일)+(3명×2일)}이고, 가동일수는 23일이므로 근로자 연인원을 가동 일수로 나눈 상시근로자 수는 3.91명이다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.