수원지방법원 안양지원 2016. 6. 30. 선고 2015가합103307 판결

피고는 안양시 동안구 D 소재 E모텔(이하 '이 사건 모텔'이라고 한다)에서 숙박업을 하였다. 원고 A은 2007. 9.경 피고와 근로계약을 체결하고 이 사건 모텔에서 근무하다가 퇴직한 후 2010. 11.경부터 다시 피고와 근로계약을 체결하고 이 사건 모텔에서 지배인으로 근무하였고, 원고 B은 2004.경 피고와 근로계약을 체결하고 이 사건 모텔에서 근무하다가 퇴직한 후 2011. 4.경 다시 피고와 근로계약을 체결하고 이 사건 모텔에서 근무하다가 2014. 1. 8. 퇴직하였다.

원고들과 피고들은 근로계약서를 작성하지 않았고, 피고는 2012. 2.경부터 2015.경까지 원고 A에게 급여로 월 250만 원을 지급하였고, 원고 B에게 2012. 2.경부터 2012. 4.경까지 급여로 월 150만 원을, 2012. 5.경부터 2013. 12.경까지 급여로 월 170만 원을 각 지급하였다.

이 사건 모텔은 이른바 '무인텔'로서 손님이 무인정산기를 통하여 숙박할 객실을 지정하고 현금으로 숙박료를 결재한 다음 지정한 객실로 출입하게 되고, 객실은 27개이다. 이 사건 모텔에서는 카운터 등에서 일하는 격일제 근무자 2명, 주방과 경리 업무를 겸하는 여직원 1명 및 객실청소를 담당하는 직원 3명 등 합계 6명이 근무하였는데, 원고들은 카운터 등에서 일하면서 격일제로 24시간을 근무하는 근로를 제공하였다.

피고는 2015. 7. 9. 원고 A에게 정직 3개월(2015. 7. 10.부터 2015. 10. 10.까지)의 징계를 하고, 2015. 10. 12. 원고 A을 해고하였다.

[인정근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 F의 증언, 증인 G의 일부 증언 및 변론 전체의 취지

또 근로자를 해고한 사용자가 사업장을 실질적으로 폐업하여 근로자가 복귀할 사업장이 없어졌다면 사업체의 존속을 전제로 하는 근로계약관계 역시 유효하게 종료되는 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누2762 판결 참조).

따라서 원고 A은 피고에 대한 관계에서 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었고, 달리 피고의 징계 및 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 징계 및 해고 무효확인판결을 받는 것이 원고 A에게 유효적절한 수단이 된다고 보기 어려우므로, 위 확인청구는 확인의 이익의 없어 부적법하다.

또 피고는 원고들과 사이에 원고들의 업무 특성과 실제 근로시간 산정의 어려움을 고려하여 기본급 외에 지급하는 업무수당에 대해서는 근로시간에 관계없이 매월 일정액을 지급하기로 하는 내용의 포괄임금계약을 체결하고, 원고들에게 그에 따른 임금을 지급하였다.

따라서 피고는 원고들에게 이 사건 각 수당을 지급할 의무가 없다.

근로기준법 제63조 제3호는 '감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자에 해당하는 근로자에 대하여는 근로시간, 휴게 및 휴일을 정한 근로기준법 제4장의 규정을 적용하지 아니한다'라고 규정하고 있는데, 사용자인 피고가 원고들에 대하여 위 법조항에서 정한 고용노동부장관의 승인을 받았다는 점에 대한 피고의 아무런 주장과 입증이 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

근로기준법 제63조 제4호는 '대통령령으로 정하는 업무에 종사하는 근로자에 대하여는 근로시간, 휴게 및 휴일을 정한 근로기준법 제4장의 규정을 적용하지 아니한다'라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제34조는 '위 법 제63조 제4호에서의 대통령령으로 정하는 업무란 사업의 종류에 관계없이 관리·감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무를 말한다'라고 규정하고 있는데, 근로시간 등의 적용이 제외되는 근로자는 감독이나 관리의 지위에 있는 자로서 기업경영자와 일체를 이루는 입장에 있고 자기의 근무시간에 대한 자유재량권을 가지고 있는 근로자이어야 하나(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카2974 판결 참조), 피고가 제출한 증거만으로는 원고 A이 이 사건 모텔의 경영자인 피고와 일체를 이루는 입장에 있고, 자기의 근무시간에 대한 자유재량권을 가지고 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관 없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다.

그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.

한편 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조(현행 법 제15조)에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고들은 격일제 근무를 하면서 근로기준법 제50조의 기준 근로시간을 초과하는 근로시간에 대한 임금으로 매월 고정급을 지급받았다고 볼 수 있는데, 이러한 고정급여에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하다. 이러한 경우에 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 고정급여를 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정할 수 있다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 취지 참조).

원고들에 대하여 위와 같이 총 근로시간을 산정하여 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 고정급여를 그 총 근로시간 수로 나누는 방식으로 계산한 시간급 통상임금은 원고 A은 4,961원이고, 원고 B은 월급이 150만 원인 경우 2,977원이고, 월급이 170만 원인 경우 3,374원이다<2>.

다만 최저임금법에서 따라 고시된 최저임금 시간급은 2012년 4,580원, 2013년 4,860원, 2014년 5,210원, 2015년 5,580원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 최저임금법 제6조 제3항에서는 '최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다'고 정하고 있으므로, 원고 A의 2014년, 2015년 임금과 원고 B의 2012년, 2013년 임금을 산정할 때 적용할 기본시급은 위 해당년도의 각 최저임금 시간급에 의하기로 한다.

위와 같은 시간급 통상임금 또는 최저임금법에 따른 최저임금 시간급에 따라 계산한 이 사건 각 수당을 포함한 원고들의 월 급여는 별지3, 4 각 표의 각 '월급산정액'란 기재와 같고, 원고들이 피고로부터 기지급받은 월 급여를 공제한 돈은 별지3, 4 각 표의 각 '월급과의 차액란' 기재와 같다.

원고들은, 피고가 원고들이 사용한 연차유급휴가일에 대하여 지급하는 임금인 연차휴가수당을 원고들에게 각 지급할 의무가 있다고 주장하나, 원고들은 격일제 근무를 하면서 연차유급휴가를 전혀 사용하지 못하였음을 자인하고 있는바, 그 사용을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 이유 없다<3>.

연차휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때로부터 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 경과하기 전에 퇴직 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하는 것으로 확정된 경우에는 그 휴가권이 소멸하는 대신 연차휴가일수에 상응하는 임금으로서 연차휴가근로수당을 청구할 수 있는 것이다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결 등 취지 참조).

따라서 원고 A은 2012. 1. 1.<5>부터 2012. 12. 31.까지 근로의 대가로서 2013. 1. 1. 취득한 연차휴가권을 그 때로부터 1년 이내에 사용하지 아니함으로써 발생하는 연차휴가근로수당은 2014. 1. 1.에, 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 근로의 대가로서 2014. 1. 1. 취득한 연차휴가권을 그 때로부터 1년 이내에 사용하지 아니함으로써 발생하는 연차휴가근로수당은 2015. 1. 1.에 각 청구할 수 있고, 피고는 원고 A의 위 각 연차휴가근로수당 지급을 구하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2015. 3. 10.부터 위 각 연차휴가근로수당에 대하여 지체책임을 진다. 원고 A이 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 근로의 대가로서 2015. 1. 1. 취득한 연차휴가권은 앞서 본 바와 같이 원고 A과 피고의 근로계약관계가 2015. 10. 12. 종료되어, 원고 A이 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하는 것으로 확정되었으므로, 피고는 근로기준법 제36조에 따라 근로계약관계가 종료된지 14일이 되는 날의 다음날인 2015. 10. 26.부터 위 연차휴가근로수당에 대하여는 지체책임을 진다.

그리고 원고 B은 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 근로의 대가로서 2013. 1. 1. 취득한 연차휴가권을 그 때로부터 1년 이내에 사용하지 아니함으로써 발생하는 연차휴가근로수당은 2014. 1. 1.에 청구할 수 있고, 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 근로의 대가로서 2014. 1. 1. 취득한 연차휴가권은 원고 B이 2014. 1. 8. 퇴직하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하는 것으로 확정되었으므로, 피고는 근로기준법 제36조에 따라 원고 B이 퇴직한지 14일이 되는 날의 다음날인 2014. 1. 22.부터 위 각 연차 휴가근로수당에 대하여 지체책임을 진다.

원고들은 피고와 [(대실 판매 + 숙박 판매수) × 1,000원 ÷ 직원수](이하 '㉠ 산식'이라고 한다)와 같은 산식에 따라 객실인센티브를 계산하기로 하였다고 주장하고, 반면에 피고는 원고들과 [(대실 판매수 + 숙박 판매수)/2 × 1,000원 ÷ 직원수](이하 '㉡ 산식'이라고 한다)와 같은 산식에 따라 객실인센티브를 계산하기로 하였다고 주장한다.

살피건대, 을 제2호증의 기재, 증인 F의 증언 및 증인 G의 일부 증언에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정들, 즉 ① 피고가 직원들에게 객실인센티브를 지급하기로 한 2007. 12.경부터 ㉡ 산식에 따라 객실인센티브를 계산한 것으로 보이고, 이후 그 산식이 변동되지 않은 점, ② L는 ㉡ 산식으로 객실인센티브를 산정하면 인센티브 액수가 적어지는 것을 문제 삼은 것으로 보일 뿐(증인 G 증언 녹취서 제5쪽), 피고가 원래 약속한 산식과 다른 산식으로 객실인센티브를 계산하여 지급하였다고 증언하지는 않은 점, ③ 지배인인 원고 A은 G가 작성한 입출금 계좌관리, 지출내역산정 및 장부등의 서류를 살펴보고, 피고에게 월 지출내용을 보고하였는데, 원고 A은 객실인센티브 제도가 도입될 때부터 ㉡ 산식으로 객실인센티브를 산정한다는 것을 알았을 것으로 보이고, 2014. 5.경에 이르러서야 객실인센티브를 산정하는 산식이 잘못되었다는 것을 알았다는 것은 쉽게 믿기 어려운 점, ④ 이 사건 모텔에서 일하였던 M이 작성한 사실확인서(갑 제2호증의 1)의 기재에 의하면, M이 면접과정에서 피고로부터 판매객실수당 1,000원의 비율로 계산한 객실인센티브를 직원들에게 균등하게 지급한다는 말을 들었다는 것이나, M이 면접과정에서 피고로부터 객실인센티브를 산정하는 구체적인 산식까지 들었는지 불명확한 점 등을 종합하면, 원고들이 제출한 증거와 증인 G의 일부 증언만으로, 원고들과 피고가 ㉠ 산식에 따라 객실인센티브를 계산하기로 약정한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 원고들에게 ㉠ 산식에 따라 계산한 객실인센티브를 지급하여야 함을 전제로 하는 원고들의 미지급객실인센티브 청구는 이유 없다.

증인 G는 '원고 A으로부터 "피고가 지배인인 자신에게 직원들 인센티브 외에 별도로 대실 개당 1,000원씩의 대실인센티브를 주기로 하였는데, 피고가 안 주고 있다."라는 말을 들었고, '피고가 이 사건 소송 이후에 "약속 지키는 사람 봤냐, 매출도 떨어지는데 (원고 A이) 대실인센티브도 달라고 한다."라고 말하였다'라고 증언하였다.

그러나 원고 A은 피고가 대실인센티브를 지급하기로 약속하였다는 시기인 2010.경부터 이 사건 소를 제기 전까지 피고로부터 대실인센티브 명목의 돈을 지급받은 사실이 전혀 없었던 것으로 보이고, 원고 A이 이 사건 소를 제기하기 전에 피고에게 대실인 센티브를 지급하여 줄 것을 요구하였다는 사정을 찾아 볼 수 없는 점, 증인 G의 위 증언 중 원고 A으로부터 들은 사실을 진술한 부분은 그 증거가치가 높다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 증인 G의 위 증언만으로 피고가 원고 A에게 대실 개당 1,000원씩의 대실인센티브를 지급하기로 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고 A의 대실인센티브 청구는 이유 없다.

을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재, 증인 G의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고는 2015. 이전에 원고 A의 월급을 100만 원으로 축소하여 신고하다가, 2014.경 세무서의 세무조사 과정에서 위와 같이 축소신고한 부분이 적발된 사실, ② 이에 피고는 기존에 원고 A의 월급을 축소신고함에 따라 적게 납부한 건강보험료(사업자부담분과 근로자 부담분) 등을 추가 납부한 사실, ③ 피고는 2015. 1.부터 원고 A의 월급을 250만 원으로 신고하고, 그에 따라 계산한 근로소득세, 주민세, 근로자의 부담 부분인 국민연금보험료, 건강보험료, 고용보험료 등을 공제한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

우선 2015년 고용보험료율은 150인 미만 기업의 근로자는 0.65%임은 공지의 사실이고, 월 급여가 2,500,000원인 원고 A이 부담할 고용보험료는 월 16,250원(= 2,500,000원 × 0.65%)임이 계산상 명백한바, 2015. 5.과 2015. 6. 각 월급에서 공제되어야 할 고용보험료가 6,250원임을 전제로 초과 공제된 각 10,000원(실제 고용보험료 공제액 16,250원 - 원고 A이 주장하는 고용보험료 공제액 6,250원)을 구하는 원고 A의 주장은 이유 없다.

다만 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙인데, 피고는, 피고가 원고 A에게 앞서와 같이 세무조사에 따라 추가로 납부한 근로자 부담분의 건강보험료 액수 상당의 채권이 있음을 전제로, 공제할 수 있는 금액보다 초과하여 공제(실질은 피고가 원고 A에 대하여 가지는 채권으로써 원고 A의 임금채권과 상계한 것으로 보인다)하였는바, 이는 원칙적으로 무효이다.

을 제6호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 정당한 공제액보다 초과 공제한 돈은 2015. 1. 월급에서 68,130원(= 피고가 공제한 금액 250,560원 - 공제할 고용보험료를 16,250원으로 하였을 때 공제할 금액 182,430원), 2015. 4. 월급에서 472,720원(= 피고가 공제한 금액 655,150원 - 공제할 고용보험료를 16,250원으로 하였을 때 공제할 금액 182,430원)이므로, 피고는 원고 A에게 위와 같이 초과 공제한 월 급여를 지급하여야 한다.

따라서 원고 A의 초과 공제금 반환 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

피고는 원고들에게 별지3, 4 각 표 '인용금액'란 기재 각 돈 및 각 돈에 대하여 같은 표 '지연손해금 기산일'란에 기재된 각 해당일로부터 이 사건 판결선고일인 2016. 6. 30.까지는 원고들이 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%(피고가 위 미지급 급여 일부에 관한 지급의무의 존부에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정하여 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20% 비율을 적용하지 아니한다)의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 사건 소 중 원고 A의 징계 및 해고 무효 확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들의 각 금원지급청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이일염(재판장) 주은아 전경세