창원지방법원 2019. 6. 12. 선고 2018고정552 판결

창원지방법원

판결 사건

2018고정552 근로기준법위반

피고인

A

검사

조미경(기소), 함재원(공판)

변호인

창원법무법인

담당변호사 백경석

판결선고

2019. 6. 12.

피고인은 창원시 B에 있는 C의 실 경영자로 상시 6명의 근로자를 사용하여 건설업을 경영하고 있는 사업주로서 사용자이다.

다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피의자는 위 사업자에서 2018. 1. 13.부터 같은 해 3. 10.까지 용접 보조공으로 근로하다 2018. 3. 11. 퇴직한 D의 2018. 1월 826,875원, 2018. 2월 임금 1,220,625원, 2018. 3월 임금 1,373,750원 등 총 체불임금 3,421,250원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 사실 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

그럼에도 불구하고 피의자는 위 사업장에서 2018. 1. 13.부터 용접 보조공으로 입사하여 근로하고 있던 D를 2018. 3. 11.자로 해고하면서 해고일로부터 30일 전에 예고를 하지 아니하였음에도 통상임금 30일분에 해당하는 금액 4,200,000원을 해고 일에 즉시 지급하지 아니하였다.

이 경우 임금의 구성항목, 계산 방법, 지급 방법, 소정근로시간 및 근로기준법 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야한다.

그럼에도 불구하고 피의자는 위 사업장에서 2018. 1. 13.부터 같은 해 3. 10.까지 용접 보조공으로 근로하다가 2018. 3. 11. 퇴직한 D와 근로계약을 체결하면서 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 같은 법 연차유급휴가, 그밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 서면으로 명시하지 아니하였다.

근로자 D는 피고인으로부터 일당 14만 원을 받기로 하고 근무한 일용 근무자에 불과하고, 일당에 제반비용이 모두 포함된 포괄약정을 하였으므로 피고인으로서는 연장근로수당 등 임금을 지급할 의무가 없고, D가 3개월 내에 그만두었으므로 약정된 임금의 70%만을 지급하면 되므로, 체불된 임금이 없다.

가사 D가 상용 근로자에 해당한다고 하더라도, D는 근로기준법 제35조 제5호 소정의 '수습 사용 중인 근로자'여서 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되어 2018. 5. 29. 시행되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제26조에 따른 해고의 예고를 할 의무 자체가 없다.

D가 채용된 지 3개월이 다 되도록 업무능력이 향상되지 않았고, 2018. 3. 10.에는 공구를 집어 던지는 등의 행동을 하여 피고인이 현장에서 해고를 통지하였는데, 이는 정당한 징계해고에 해당하므로 피고인으로서는 해고예고 수당을 지급할 의무가 없다.

일용직 근로자인지, 상용근로자인지 여부는 형식이 아닌 근로관계의 실질을 기준으로 따져 보아야 할 것인바, 형식상으로는 비록 일용직 근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 등 참조).

살피건대, D의 수사기관 및 법정에서의 각 진술, 고소인 제출자료(계좌사본, 근태기록) 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 D에 대한 근로계약서가 작성되어 있지 않기는 하나, D는 근로관계의 계속성에 대한 기대가능성이 상당한 근로자로서 기간의 정함이 없는 상용근로자로 봄이 상당하고, 피고인의 해고에 의하여 근로계약이 종료된 이 사건에서 단지 근로기간이 3개월에 미치지 못하였다는 이유만으로 임금이 감액된다는 취지로 당사자 사이에 합의가 이루어졌다고는 보이지 아니하므로, 이를 전제로 한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인과 D 사이에 근로계약서가 작성되지 않았던 점, 수습 사용에 관한 기타 계약서나 취업규칙 등도 존재하지 않는 점 등에 비추어 볼 때, D가 수습 사용 근로자에 해당한다고는 보이지 아니하므로, 이를 전제로 한 피고인의 위 주장은 이유 없다.

구 근로기준법 제26조와 근로기준법 시행규칙 제4조, 별표에 따르면, 징계해고의 경우에도 원칙적으로 적어도 30일 전에 그 예고를 하거나 30일분 이상의 통상임금(해고예고수당)을 지급하여야 하고, 한편, 피고인이 그 주장과 같이 내세우는 해고사유가 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유에 해당한다는 볼 자료도 없는바, 결국 이 사건은 해고예고 수당 지급의무가 면제되는 경우에 해당하지 아니하므로, 어느 모로 보더라도 피고인의 위 주장은 이유 없다.

구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점, 벌금형 선택), 구 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점, 벌금형 선택), 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 제1항(근로조건 미명시의 점)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

아래와 같은 정상들 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 강세빈

각주1) 1 이에 대해 근로자 D는 통상 1일 8시간 근무하는 줄로 알고 있었다고 진술한 바 있다(피고인에 대한 피의자신문조서(*대질) 중 진술부분, 수사기록 75쪽}