창원지방법원 2021. 11. 25. 선고 2020가합53661 판결

당사자의 지위

피고는 여객자동차운수사업법에서 정한 일반택시 운송사업을 하는 회사로 최저 임금 적용 대상인 사업장이고, 원고들은 피고에게 고용되어 택시 운전기사로 근무하고 있거나 근무하다가 퇴직한 근로자들이다.<1> 2) 원고들은 위 택시기사로 근무할 당시 근무일 총 운송수입금에서 일정액의 기준 운송수입금(이하 ‘사납금’이라 한다)만을 피고에게 납입하고, 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하 ’초과운송수입금‘이라 한다)은 원고들이 가져가며(즉, 초과운송수입금은 택시근로자인 원고들의 수입으로 하며), 피고로부터 기본급 및 제수당 등 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태로 임금을 지급받았다.

2003년 임금협정의 체결 피고는 2003. 4. 29. 피고의 근로자들 사이에 격일제 근무를 원칙하고, 소정근로시간을 14시간(1일 기본 8시간과 연장근로 및 야간근로 6시간)으로 하는 내용의 임금협정(이하 ’2003년 임금협정‘이라 한다)를 체결하였다.

최저임금법의 개정 및 소정근로시간 단축 합의

최저임금법이 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정되어 일반택시 운전업무에 종사하는 근로자(이하 ‘택시운전근로자’라 한다)의 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’(초과운송수입금)을 제외하는 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)이 신설되었고<2>, 위 법률 부칙 내지 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 부칙에 따라 그 시행시기는 시 지역의 경우 2010. 7. 1.이었다. 이에 따라 창원시에서 사업을 하고 있는 피고는 2010. 7. 1.부터 소정근로시간에 대한 고정급만으로 최저임금 이상의 임금을 지급하여야 하는 상황이 되었다.

위와 같은 최저임금법의 시행에 앞서 피고와 피고의 노동조합<3>은 2010. 6. 29. 격일제 근로자의 월 소정근무일수 13일(단, 2월은 12월), 소정근로시간을 1일 4시간 52분으로 변경하고, 그 효력은 2010. 7. 1.부터 발생하기로 하는 내용의 임금협정(이하 ‘2010년 임금협정’이라 한다)을 체결하였다.

그 후에도 피고와 피고의 노동조합은 월 소정근무일수를 13일(단, 2월은 12월)로 하고, 소정근로시간을 아래 표와 같이 변경하는 내용의 임금협정을 각 체결하였다.

그러나 원고들을 비롯하여 피고 소속 택시운전근로자들의 실제 근무형태나 운행시간은 위와 같이 2010년 임금협정 이후 소정근로시간에 관한 내용이 변경되었음에도 불구하고 별다른 변경이 없었다.

피고의 임금 등 지급 내역 및 법정 최저임금

원고들은 2017. 7.부터 2020. 7.까지 별지1 ‘원고별 최저임금 미달액 산정표’의 각 해당 월의 ‘근로일수’란 기재와 같이 근로하였고, 피고로부터 같은 표의 ‘비교대상임금’ 기재 각 돈을 임금으로 지급받았다.

원고 A, B, C, E, G, H, I, M, N, O, R, X(이하 ‘원고 A 등’이라 한다)은 2017년부터 2020년경까지 피고로부터 별지3 ‘원고별 미지급 퇴직금 산정표’의 ‘기지급 퇴직금’란 기재 각 돈을 퇴직금으로 지급받았다.

한편, 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정.고시한 시간당 법정 최저임금은 다음 표와 같다. (생략) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 을 제1 내지 7호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 증인 AB의 일부 증언, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 소정근로시간을 단축하는 내용의 임금협정의 효력 1) 관련 법리 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 관반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

2010년 이후 임금협정 중 소정근로시간 단축 합의의 효력 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 2010년 이후 체결된 임금협정 중 각 소정근로시간에 관한 합의(이하 ‘이 사건 소정근로시간 단축 합의’라 한다)는 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 외형상 증액시키기 위해 변경한 것이라고 봄이 타당하므로, 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 모두 무효이다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1 이 사건 특례조항 등 최저임금법 규정은 헌법상 국가의 의무로 규정된 최저임금제를 구체화하여 택시운전근로자의 안정된 생활을 적극적으로 보장하기 위해 마련된 강행법규이다. 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금의 성격을 가지는 초과운송수입금은 택시운전근로자의 총수입 중 상당 부분을 차지하고 있음에도 사전에 확정이 어려운 가변적인 임금이어서 택시운전근로자의 총수입액이 불안정하게 되는 요인으로 작용하였다. 그리고 정액사납금제에서 운송수입금이 적은 경우 택시운전근로자가 기본적인 생활을 하기 위한 정도의 임금조차 확보하기 어려울 수 있는 문제점도 있었다. 반면 택시운전근로자의 초과운송수입금이 비교대상 임금에 포함됨에 따라 고정급 금액이 최저임금에 현저하게 미달하여도 최저임금법에는 저촉되지 않는 상황이었으며, 이로 인하여 택시운전근로자의 저임금 구조를 장기간 고착화시키는 결과를 초래하여 왔다. 이에 최저임금법의 본래 목적을 달성하고 택시운전근로자의 생활안정을 실효적으로 보장하기 위한 방안으로, 비교대상 임금의 범위를 보다 예측 가능한 통상적이고 기본적인 임금으로 한정하기 위해 이 사건 특례조항이 도입된 것이다. 즉 이 사건 특례조항을 통해 초과운송수입금과 같은 생산고에 따른 임금을 최저임금에 산입할 수 없게 한 취지는, 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 데에 있다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조). 이처럼 이 사건 특례조항은 종래 근로의무를 부담하기로 합의된 소정근로시간에 대응하여 지급되는 통상적이고 기본적인 고정급을 최저임금 수준 이상으로 높이는 것을 당연히 예정한 것이지, 이와 달리 실제 근무형태나 운행시간은 전혀 변함이 없음에도 형식적으로만 소정 근로시간을 단축함으로써 시간당 고정급이 고시된 시간급 최저임금 수준을 충족하도록 하는 편법을 예정한 것이 아니다(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 2 이 사건 특례조항이 시행되기 전에는 정액사납금제의 경우 고정급 이외에 생산고에 따른 임금인 초과운송수입금까지 비교대상 임금에 산입할 수 있었다. 그러나 이 사건 특례조항이 시행되면서 더 이상 초과운송수입금을 비교대상 임금에 산입할 수 없게 됨에 따라 사용자는 고정급만으로 최저임금액 이상의 임금을 지급해야 하게 되었고, 고정급의 액수 자체가 중요한 의미를 지니게 되었다. 그런데 사용자인 피고로서는 최저임금액 이상의 임금을 지급하기 위하여 비교대상 임금에 포함되는 고정급을 증액하는 대신, 소정근로시간을 줄임으로써 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 높이는 방식으로 고시된 시간급 최저임금액에 미달하는 것을 회피할 수 있었다. 3 소정근로시간 단축이 근로관계 당사자들 사이의 자발적인 합의에 의한 것이라는 사정만으로 이 사건 특례조항의 취지를 회피하기 위한 소정근로시간 단축 합의를 유효라고 할 수는 없다. 이러한 합의는 강행법규의 취지를 잠탈하기 위한 행위 그 자체일 뿐인데도 역으로 이러한 합의를 오히려 중시하여 유효하다는 결론을 이끌어 내는 것은 본말이 전도된 것이다. 강행법규가 보호하는 이익을 보호의 대상자가 스스로 포기하기로 하였다고 하여 강행법규의 취지와 규범으로서의 효력이 부정될 수는 없다. 소정근로시간 단축 합의가 무효라고 보면, 사용자는 근로자에게 최저임금 미달액을 지급할 의무를 부담하는 반면, 근로자는 합의 당시 예상치 않았던 이익을 얻을 수 있다. 하지만 이는 이 사건 특례조항의 입법 취지를 회피한 탈법행위를 통해 초래된 불가피한 결과이다(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 4 일반택시운송사업과 관련하여 국가에 의한 면허 제도를 운영하면서 상당한 규제와 지원을 함께 하고 있는 여객자동차 운수사업법의 취지 및 일반택시운송사업의 공공성을 고려하면, 택시운전근로자에게 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 이 사건 특례조항은 더 많은 운송수입을 얻으려는 택시운전근로자들의 무리한 운행을 방지하여 일반 국민의 안전을 보호하고 운송질서를 저해하는 현상을 막고자 하는 목적도 가지고 있다. 따라서 이러한 목적을 무력화하는 내용의 소정근로시간 단축 합의는 여객자동차 운수사업법 및 이 사건 특례조항이 실질적으로 의도하고 있는 국민의 안전 및 교통편익 증진과 같은 입법 취지를 근로관계 당사자가 개별적 합의를 통해 잠탈하는 행위에 해당하며, 이는 노.사건의 사적 자치에만 맡겨둘 수 없는 영역이기도 하다.

소정근로시간에 대한 판단

원고들에게 적용되는 소정근로시간 노동조합 및 노동관계조정법 제33조 제1항은 “단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “근로계약에 규정되지 아니한 사항 또는 제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준에 의한다.”고 규정하고 있다. 따라서 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 부분, 즉 규범적 부분은 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 직접 규율하는 효력을 가진다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2013두24396 판결 등 참조). 한편, 유효기간이 경과하는 등으로 단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결.작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두41532 판결 등 참조). 단체협약 또는 취업규칙 상 소정근로시간 조항이 무효인 경우, 최저임금 미지급 여부와 관련하여 종전에 정한 소정근로시간 조항이 근로관계 당사자 사이에 효력을 미친다고 봄이 타당하고, 민법상 무효행위 전환 법리를 전제로 당사자의 가정적 의사를 해석할 것은 아니다(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 앞서 본 바와 같이 무효이므로, 2003년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 규정이 여전히 원고들과 피고를 규율하는 근로계약의 내용이 된다고 할 것이다. 따라서 원고들에 대하여 최저임금 산정을 위한 소정근로시간은 2003년 임금협정에서 정한 소정근로시간인 1일 14시간이 된다.

피고 주장에 관한 판단

피고는 이 사건 특례조항의 시행일인 2010. 7. 1.을 기준으로 그 이후에 입사한 원고 D, P(Z생), Q(AA 생), A, L, H, U, S, B, N, E, G, M의 경우에는 입사 당시 피고와 노동조합 사이에 체결된 임금협정(2010년 임금협정과 그 이후의 것)을 인정하고 근로자로서 택시운전을 하여왔으므로, 종전 2003년 임금협약 상의 소정근로시간이 적용될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 위 원고들이 2010. 7. 1. 이후 입사하였다고 하더라도 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효가 됨에 따라 2003년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 규정이 여전히 피고 사업장에 유효하게 적용되는 근로조건인 이상, 위 부분 2003년 임금협정상의 근로조건이 그대로 개별 근로계약의 내용으로 편입되었다고 해석함이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고들이 미지급 최저임금을 청구하기 위해서는 원고들의 실근로시간이 소정근로시간에 이른다는 점을 증명하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 근로자와 사용자는 근로기준법 제50조 등의 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 근로시간에 관하여 합의하여 정할 수 있고, 그것이 단지 형식에 불과하거나 강행법규를 잠탈할 의도로 정한 것이 아닌 한, 소정근로시간의 합의는 유효하며 근로자와 사용자는 이에 기속된다. 따라서 근로자는 사용자에 대하여 쌍방이 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 근로자에게 소정근로의 대가로 임금을 지급해야 한다. 한편, 최저임금법 제6조 제1항은 ”사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”, 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제1항과 제3항에 따른 임금에는 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금을 산입한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임금은 산입하지 아니한다.”라고 하면서 제1호는 “근로기준법 제2조 제1항 제8호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부령으로 정하는 임금”이라고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항 제1호는 “근로자가 자기의 사정으로 소정근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 하지 아니한 경우 근로하지 아니한 시간 또는 일에 대하여 사용자가 임금을 지급할 것을 강제하는 것은 아니다.”라고 규정하고 있는바, 최저임금법은 소정근로시간을 최저임금법 적용의 기준으로 삼으면서 근로자가 자기의 사정으로 소정근로시간의 근로를 하지 아니한 경우 사용자가 그에 대한 임금 지급을 면할 수 있도록 정하고 있다. 이러한 소정근로시간의 의미와 최저임금법의 조항을 종합하여 볼 때, 근로자는 소정근로시간을 기준으로 미지급 최저임금을 청구할 수 있고, 오히려 사용자가 근로하지 아니한 시간에 대한 임금 지급 의무를 다투기 위하여 ‘근로자가 자기의 사정으로 소정 근로시간의 근로를 하지 아니하였음’을 입증하여야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

최저임금 미달액 청구 부분에 관한 판단

관련법리 최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 조항에 따라 사용자는 근로자에게 그 차액을 지급할 의무가 있다. 한편, 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항에서 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)’, ‘그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)’은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것)은 제2조 [별표 1]에서 최저 임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 구 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 ‘비교대상 임금’이라고 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 등 참조).

계산방법 비교대상임금은 월 단위로 지급된 것이고 법정 최저임금은 시급으로 규정되어 있으므로, 비교대상임금이 법정 최저임금에 미달하는지를 판단하기 위해서는 비교대상임금을 월 소정근로시간 수로 나누어 시급으로 환산하여야 한다(최저임금법 시행령 제5조 제1항). 만약 그 시급이 법정 최저시급에 미달한다면 그 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 월 소정근로시간 수를 곱하여 최저임금 차액을 산정하여야 한다. 다만, 이 사건에서는 비교대상임금을 월 소정근로시간 수로 나누어 시급으로 환산한 후 법정 최저시급과 비교하는 대신, 원고가 구하는 바와 같이 ‘법정 최저임금’(= 법정 최저시급 × 1일 소정 소정근로시간 × 월별 실제 근로일수)으로부터 비교대상임금을 공제한 금액을 최저임금 미달액으로 산정하기로 한다.

검토 원고들의 매월 근로일수는 별지1 ‘원고별 최저임금 미달액 산정표’의 각 해당 월의 ‘근로일수’란 기재와 같은 사실, 같은 기간 원고들이 지급받은 비교대상임금에 포함되는 기본급, 승무수당, 근속수당, 초과근로, 만근수당, 주휴수당, 휴일수당, 경조수당은 같은 표의 ‘비교대상 임금액’란 각 기재와 같은 사실, 최저임금법에 따라 노동부장관이 결정.고시한 2017년도부터 2020년도까지의 각 법정 최저시급은 2017년 6,470원, 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실과 앞서 본 계산방법에 따라 월별 법정 최저임금과 비교대상임금 합계를 산정.비교하여 원고들의 최저임금 미달액을 계산하면 별지1 ‘원고별 최저임금 미달액 산정표’의 ‘최저임금 미달액’란 기재(= 별지4, 5 ‘최저임금 미달액’란 기재 각 해당 금액)와 같은바, 피고는 원고들에게 위 각 최저임금 미달액 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

퇴직금 청구에 관한 판단

관련 법리 최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”고, 제6조 제3항은 “최저임금의 적용을 받은 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.”고, 제6조 제5항은 “일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다.”고 각 규정하고 있고, 이에 따른 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조의2는 “법 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)에서 대통령령으로 정하는 임금이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 산입하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 또한 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 “퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금(퇴직일 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액)을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 위와 같은 퇴직금제도는 강행규정이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다51555 판결 등 참조). 그렇다면 일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 이 사건 조항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조). 한편 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적.정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급 의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조).

판단 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 특례조항이 피고의 사업장 소재지인 창원시에서 시행된 2010. 7. 1. 이후에 퇴직한 원고 A 등에게 위 조항에 따른 최저임금을 평균임금으로 하여 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 이를 구체적으로 계산하여 보면 별지3 ‘원고별 미지급 퇴직금 산정표’의 ‘법정퇴직금1=(b)*30*재직일/365)’란 기재 각 해당 금액이 된다. 그런데 원고 A 등이 퇴직하면서 피고로부터 별지3 ‘원고별 미지급 퇴직금 산정표’의 ‘기지급퇴직금2’란 기재 각 해당 금액을 퇴직금으로 지급받은 사실은 앞서 보았다. 이에 따라 위 차액 상당의 미지급 퇴직금을 계산해 보면, 별지3 ‘원고별 미지급 퇴직금 산정표’의 ‘원고별 미지급퇴직금 합계3’란 기재 각 해당 금액(= 별지4, 5 ‘미지급퇴직금’란 기재 각 해당 금액)과 같으므로, 결국 피고는 원고 A 등에게 위 각 미지급퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.<4> 마. 소결론 따라서 피고는, 재직자인 원고 A, C, D, H, J, K, L, O, P, Q, S, V, W에게 최저임금 미달액과 미지급퇴직금의 합계 별지4 ‘원고별 청구금액(재직자)’의 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2020. 7. 4.부터 2021. 7. 26.자 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2021. 7. 26.까지는 상법이 정한 연 6%<5>, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 본문의 법정이율이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있고, 퇴직자인 원고 B, E, F, G, I, M, N, R, T, U, X에게 최저임금 미달액과 미지급퇴직금의 합계인 별지5 ‘원고별 청구금액(퇴직자)’의 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들이 퇴직한 날(= 같은 별지 ‘퇴직일’란 기재 각 해당일)로부터 14일이 경과한 다음 날인 ‘지연이자 기산일’란 기재 각 해당 일부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 동법 시행령 제17조 소정의 연 20%의 비율에 따른 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.