대구지방법원 김천지원 2023. 6. 16. 선고 2020가합15303 판결

전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영·관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다고 볼 수 있다.

피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다.

이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 ‘기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무’를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 ‘설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지’ 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되었고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않았으며, 피고가 사전에 정해 놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

피고는, 원고별로 이 사건 외주사업체와 피고 사이에서 근로자파견관계가 인정되는지 여부를 별도 판단하여야 하는데, 원고들 중 2015. 1.경 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 원고들<6>의 경우에는 이 사건 용역업무 운영방식이 전면적으로 개선된 이후로서 피고가 아닌 이 사건 외주사업주의 지휘·명령에 따라 통행료 수납업무를 수행하였으므로, 위 원고들에 대해 근로자파견관계가 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들, 을 제32호증에 의하면, 피고가 2015. 3.경부터 이 사건 용역업무 검수를 위해 피고 영업소에 상주하던 피고의 직원들을 철수시키고, 현장심사원들을 피고의 지사에 배치하여 관할 내 피고 영업소를 순회하면서 주기적으로 점검하도록 한 사실, 피고가 2015년경 이후부터는 이 사건 용역계약의 과업지시서 등 중 근로자파견과 관련된 내용 일부를 삭제하거나 수정한 사실 등이 인정되기는 한다. 그러나 다른 한편으로, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 다른 원고들의 경우와 마찬가지로 앞서 살펴본 근로자파견에 해당하는 사정이나 징표들을 인정할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는 2015년 이후에도 미납통행료 수납률 향상을 위해 각 지사를 중심으로 관내 피고 영업소의 사무장이나 주임들 또는 미납담당자들을 소집하여 수시로 대책회의를 개최하고 그 회의 결과를 각 영업소에 공문으로 발송하는 등의 방법으로 피고 영업소 근무자들에게 업무지시를 하였다.

피고는 2015년 이후에도 도로영업 업무의 효율성을 제고하고 영업질서를 확립하기 위하여 매월 정기점검과 설, 추석, 휴가철의 특별점검을 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인하고, 이를 각 영업소에 통보하여 지적사항에 대하여 조치하도록 한 후 그 결과를 보고하도록 하였다.

피고는 2015년 이후에도 각 영업소 근무자들의 근무태도, 업무일지, 자금관리, 미납통행료 수납실적, 인사에 관한 사항, 시설물관리 등 업무 전반에 대한 운영실태를 월 1회 이상 정기적으로 점검하였다.

피고 소속 직원들은 2015년 이후에도 SNS 단체채팅방을 개설하여 활용하거나 유선을 통해 그 관내 피고 영업소 및 그 근무자들에게 업무를 지시하고 보고를 받았다.

피고는 2016. 11.경 ‘원톨링 시스템(One Tolling System)’의 도입으로 고속도로 이용객들의 혼란을 최소화하고 차량의 지·정체를 예방하기 위해 각 영업소에 ‘원톨링 시스템에 대한 설명과 수납·응대 매뉴얼’을 배포하면서, 주요 민원사례에 대한 대응방법과 감면대상자 및 감면이용 안내와 하이패스 장착차량의 무정차시스템 이용 방법 등에 대한 자료를 첨부하였고, 각 지사별로 관내 피고 영업소 근무자 전원을 상대로 원톨링 시스템에 대한 순회교육을 실시하였다.

피고는 2015년 이후에도 상반기와 하반기를 나누어 피고 영업소에 대해 무지통행권에 대한 부정심사와 예비통행권 교부 및 회수에 대한 정기점검을 실시하였다.

각 원고 개인별로, 원고들이 소속된 이 사건 외주사업체별로, 원고들이 고용된 시기별로 각각 개별적인 사실인정을 하고 판단하여야 함이 원칙이나, 원고 개인별로 파견근로관계의 판단요소와 관련된 사실관계가 특별히 다른 것으로 보이지 않고, 피고가 들고 있는 사정만으로는 2015. 1.경 이후로 기존의 파견근로관계에 종전과 다른 근본적인 변화가 있었다고 보기도 어렵다.

피고는, 피고가 민자고속도로 사업시행자와 그 고속도로의 관리, 운영에 관한 위·수탁계약을 체결함으로써 통행료 수납업무 등을 위탁받은 다음, 외주사업체에 위 통행료 수납업무를 재위탁하여 외주사업체로 하여금 통행료 수납업무를 수행하게 하였으므로, 원고 AK(67), AL(68), AM(70), AN(72), AO(73), AP(75), AQ(76), W(87), X(88)가 민자고속도로에서 통행료 수납원으로 근무한 기간은 파견근로관계가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 민자고속도로 사업시행자로부터 관리·운영을 위탁받아 통행료 수납업무를 재위탁한 민자고속도로의 영업소라 하더라도, 다른 원고들의 경우와 비교하였을 때 그 영업소 운영방식과 통행료 수납원에 대한 업무상 지휘·명령 방식 등에 본질적인 차이가 있었다고 보기 어렵다. 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

파견법의 관련 내용 등

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 ‘제정 파견법’이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다), 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 한편, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 “사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였고, 이후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 “사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다).

따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편, 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우

원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지1. ‘원고별 고용의제(의무) 발생일’ 표의 ‘근로기간’란 기재 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당한 사실, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자 파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 소속된 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하거나 사용사업주가 파견근로자를 직접고용할 의무가 발생하는 것이고, 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

그렇다면 원고들 중

구 파견법 시행일인 2007. 7. 1. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 제정 파견법 제6조 제3항 본문의 직접 고용간주 규정에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 만료된 날의 다음 날에 직접고용관계의 성립이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있고, 나) 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다.

피고의 주장에 관한 판단

이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들에 대한 주장

피고는, 고용의제일 또는 고용의무 발생일 이후 자발적 퇴사 등으로 현재까지 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들(별지3. ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’ 표 기재 원고들, 이하 ‘고용관계 단절 원고들’)의 경우 피고에 대하여 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여한 것이므로, 고용관계 단절 원고들의 근로자지위 확인청구 또는 직접고용의무 이행청구는 실효의 원칙 또는 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다거나, 고용관계 단절 원고들이 외주사업체를 퇴사하면서 한 사직의 의사표시는 피고의 직접고용에 대한 반대의 의사표시 또는 사직의 의사표시에 해당하여 고용관계 단절 원고들과 외주사업체와의 근로계약관계가 종료됨으로써 피고와 원고들 사이의 근로계약관계도 종료되었다고 보아야 하므로 고용관계 단절 원고들의 근로자지위확인청구권 또는 직접고용의무 이행청구권이 소멸되었다는 취지로 주장한다.

직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 구 파견법 및 개정 파견법 제6조의2 제2항은 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에는 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조).

그렇다면 설령 원고들이 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 외주사업체에서 자진 퇴사하였거나 이 사건 외주사업체로부터 해고되어 근로관계가 종료되었다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 원고들과 피고 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 피고의 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 원고들 사이의 근로관계 종료는 원고들과 피고 사이의 직접고용관계의 성립 또는 피고의 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이 사건 외주사업체에 대하여 한 사직의 의사표시를 피고에 대한 사직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없으므로, 원고들과 피고 사이의 직접고용관계의 성립 또는 피고의 원고들에 대한 직접고용의무의 발생에는 지장이 없다.

또한, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 외주사업체로부터의 사직 또는 해고는 이 사건 외주사업체들과 원고들 사이의 근로관계에 관한 것이어서 그로써 원고들이 피고에 대하여 피고와 사이의 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없는 점, 2 급여에만 의존하는 근로자들에게 퇴직.해고 후 퇴직금을 수령하지 않을 것을 기대하기는 어려워 퇴직금을 수령하였다고 하여 피고와의 근로관계를 단절하려는 의사를 표시하였다고 단정할 수도 없는 점, 3 어떠한 법적 쟁점에 대한 노동관행상 인정된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서, 근로자들이 많은 비용과 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 실효의 원칙을 널리 적용하는 것은 부당하고 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 들고 있는 사정만으로 고용관계 단절 원고들의 이 사건 청구가 실효의 원칙 또는 신의칙에 위배된다고 보기 어렵다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고 A(12), B(13), C(14), D(23), E(37), F(46), G(50), H(65), I(189), J(190)에 대한 주장 가) 피고는, 원고 A(12), B(13), C(14), D(23), E(37), F(46), G(50), H(65), I(189), J(190)의 경우 피고와의 직접고용관계 성립이 간주된 후 피고에게 실제로 직접 고용되어 근로를 제공하다가 퇴사하였으므로 더 이상 위와 같이 간주된 직접고용관계에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

앞서 든 증거들에 의하면, 원고 A(12), B(13), C(14), D(23), E(37), F(46), G(50), H(65), I(189), J(190)이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 2년을 초과하여 파견근로를 제공하다가 퇴사하였고, 이후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 후 다시 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들이 당초 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공함으로써 제정 파견법에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었다고 하더라도, 이후 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사하였으므로, 위 원고들은 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같이 간주된 직접고용관계에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 참조). 따라서 피고의 위 주장은 이유 있고, 이에 반하는 위 원고들의 주장은 받아들이지 않는다[원고 A(12), B(13), C(14), D(23), E(37), F(46), G(50), H(65), I(189), J(190)은 주위적으로 제정 파견법에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었음을 전제로 임금 지급을 청구하고 있는데, 위와 같은 이유로 이러한 위 원고들의 주위적 청구는 이유 없다].

한편, 앞서 든 증거들에 의하면, 위 원고들이 위와 같이 피고에서 퇴사한 후 다른 외주사업체에 고용되어 2년을 초과하는 기간 동안 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 이러한 경우 구 파견법 또는 개정 파견법에 따라 피고에게 직접고용의무가 발생할 수 있으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 참조), 위 원고들은 다시 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 지난 날 또는 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 또는 위 개정 파견법 시행일 이후로서 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 있다.

원고 AR(56), H(65), AO(73), AS(97), I(189)의 고용의무발생일에 관한 주장 가) 피고는, 원고 AR(56), H(65)(예비적 청구에 대한 주장이다), AO(73), AS(97), I(189)(예비적 청구에 대한 주장이다)의 경우 최초 입사한 외주사업체에서 2년 미만을 근무하고 공백기간을 거친 이후에 다시 다른 외주업체에 입사하였으므로, 그 다른 외주사업체에 입사한 날을 기산점으로 삼아 2년 초과 근로 여부를 판단하여야 한다는 취지로 주장한다.

파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지 및 연혁 등에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 원고 AR(56)은 5일, 원고 H(65)는 15일, 원고 AO(73)은 2일, 원고 AS(97)은 11일, 원고 I(189)은 4일에 불과한 점, 위 각 공백기간을 전후하여 원고 AR(56)은 5년 이상, 원고 H(65), AO(73)은 7년 이상, 원고 AS(97)은 6년 이상, 원고 I(189)은 11년 이상 장기간 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 점, 위 각 공백기간 전후를 통하여 위 원고들의 업무내용과 근로조건이 동일·유사하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 원고들의 경우 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속된 것으로 볼 수 있으므로 위 각 공백기간을 제외하고 전후의 기간을 합산하여 계속 사용기간을 산정하여야 한다. 따라서 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다(위 원고들의 직접고용의무 발생일 재산정을 전제로 한 피고의 위 원고들에 대한 정근보조비, 정근보조비 가산금, 퇴직금 산정을 위한 근속기간 재산정 주장, 기준 호봉 재산정 주장 역시 받아들이지 않는다).

원고 AT(28), AU(55), AV(123), AW(171), I(189)에 대한 주장 가) 피고는, 원고 AT(28), AU(55), AV(123), AW(171), I(189)은 이 사건 외주사업체의 사무장 또는 팀장으로서 이 사건 외주사업주를 대리하는 사람이었으므로 위 원고들은 피고와의 근로자파견관계 및 이에 기초한 고용의제 또는 고용의무 발생의 효과를 주장할 수 없다는 취지로 주장한다.

갑가 제1, 49호증의 각 기재에 의하면, 원고 AT(28)은 2014. 2. 6., 원고 AU(55)은 2010. 4. 16. 각 이 사건 외주사업체의 사무장으로 선임된 사실, 원고 I(189)은 2015. 9. 16.경부터 이 사건 외주사업체의 근무명세서 및 근무실적표상에 ‘사무장’으로 표시된 사실, 원고 AW(171)은 2015. 1.부터 2016. 8.까지 이 사건 외주사업체의 근무편성표상 ‘팀장’으로 표시된 사실, 원고 AV(123)은 2019. 1.경부터 이 사건 외주사업체 근태관리부의 ‘담당’란에 자신의 서명을 한 것으로 보이는 사실 등이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 든 증거들, 갑가 제37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 1 원고들과 피고와 사이에 고용의제 또는 고용의무발생 효과가 발생한 후에 이 사건 외주사업체와 원고들 사이에 발생한 사정은 피고와 원고들 사이의 고용의제나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는데, 위 원고들의 경우 각 고용의제일 또는 직접고용의무 발생일 후에 사무장으로 선임되거나 팀장 직책을 부여받은 것으로 보일 뿐, 그 전에 사무장으로 선임되거나 팀장 직책을 부여받았다고 볼 만한 자료는 나타나 있지 않은 점, 2 이 사건 용역계약 특수조건에서는 이 사건 외주사업체가 사무장을 선임하거나 변경한 경우 피고에게 그 선임계를 제출하도록 규정되어 있는데, 원고 AV(123), AW(171)의 경우 이 사건 외주사업체의 사무장으로 선임되었다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, 3 이 사건 외주사업체의 사무장은 영업소 운영을 총괄 관리하고 이 사건 외주사업주를 대리하는 사람이기는 하나, 그 외에 팀장의 경우에도 피고와의 근로자파견관계를 판단함에 있어서 위 사무장과 같은 지위에 있다고 보기는 어려운 점, 4 팀장을 두고 있는 이 사건 외주사업체의 경우 사무장을 따로 두고 있거나 이 사건 외주사업주가 직접 사무장 업무를 수행한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계를 인정

소결 그렇다면 원고들 중 별지1. ‘원고별 고용의제(의무) 발생일’ 표의 ‘의무/의제’란에 각 ‘의제’로 표시된 원고들(이하 ‘고용의제 원고들’)은 피고와 직접고용관계의 성립이 간주되어 피고의 근로자지위에 있고, 같은 란에 각 ‘의무’로 표시된 원고들(이하 ‘고용의무발생 원고들’)은 피고에 대하여 직접고용의무의 이행을 청구할 수 있다. 그리고 원고들의 고용의제일 또는 직접고용의무 발생일은 같은 표의 ‘발생일’란 기재 각 해당 일자와 같다.

고용의제 원고들의 청구

고용의제 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립됨에 따라 고용의제 원고들이 피고의 근로자지위에 있음은 앞서 본 바와 같다.

한편, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 외주사업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우에는, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘·명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금 등을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금 등에서 공제하여야 한다.

또한 고용의제 원고들 중 고용관계 단절 원고들은 피고와 사이에 직접고용관계가 성립함을 전제로 임금의 지급을 구하고 있는데, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업 기간에 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있고, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있다고 보아야 하므로(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조), 고용의제 원고들 중 고용관계 단절 원고들의 경우 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 중간수입을 비교해 해당 원고들이 얻은 중간수입이 더 크면 월 평균임금액의 100분의 30에 해당하는 금액을 공제하고, 중간수입이 위 100분의 30에 해당하는 금액보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하는 것이 타당하다(피고는 위 원고들에 대해 중간수입 전액을 공제하여야 한다는 취지로 주장하나 이는 받아들이지 않는다).

그리고 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법이 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있고, 또 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).

따라서 피고는 고용의제 원고들에게 고용의제 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금 등에서 고용의제 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등과 고용단절 기간의 중간수입 중 위 범위에 해당하는 금액 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

원고 A(12), B(13), C(14), D(23), E(37), F(46), G(50), H(65), I(189), J(190)의 주위적 청구에 관하여 원고 A(12), B(13), C(14), D(23), E(37), F(46), G(50), H(65), I(189), J(190)은 주위적으로, 피고와의 직접고용관계 성립이 간주되었음을 전제로 임금 등의 지급을 청구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 위 원고들은 피고와의 직접고용관계 성립이 간주된 후 피고에게 직접고용되었다가 퇴사하여 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없으므로, 위 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.

고용의무발생 원고들의 청구[원고 A(12), B(13), C(14), D(23), E(37), F(46), G(50), H(65), I(189), J(190)의 예비적 청구 포함] 1) 피고가 구.개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무발생 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다.

파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결). 한편, 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 참조).

따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 위 원고들의 각 청구 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금 즉, 고용의무발생 원고들과 동종・유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 고용의무발생 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 및 고용의무발생 원고들 중 고용관계 단절 원고들이 고용단절 기간에 얻은 중간수입을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다(고용의무발생 원고들 중 고용관계 단절 원고들의 청구는 임금 청구가 아니라 손해배상청구이므로 근로기준법 제46조를 적용하지 않고 중간수입 전액을 공제하는 것이 타당하다)<7>. 다. 당사자들의 주장에 관한 판단 1) 고용관계 단절 원고들에 대한 피고의 주장 가) 피고는, 고용관계 단절 원고들의 경우 쌍무계약의 본질과 헌법상 자기책임의 원리, 무노동 무임금 원칙 등에 비추어 고용단절 기간에 상응하는 피고의 임금지급책임 또는 손해배상책임은 발생하지 않는다는 취지로 주장한다. 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 ‘사직’하는 등으로 근로제공을 중단하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있고, 다만 사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 그 손해배상청구가 허용되지 않는다고 할 것이나[대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031(병합), 239048(병합), 239055(병합), 239062(병합) 판결 등 참조], 위와 같은 예외적인 사정의 존재에 대한 증명책임은 사용사업주가 부담한다. 즉, ‘사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후’ 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 ‘사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계’에 영향을 미치지 않는다[대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089(병합), 219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합) 판결 등 참조]<8>. 위 법리에 비추어 보건대, 피고와 고용관계 단절 원고들 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 피고에게 직접고용의무가 발생한 후 고용관계 단절 원고들과 이 사건 외주사업주 등 사이의 고용관계가 사직 등으로 단절된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 피고가 주장하는 바와 같이 고용관계 단절 원고들이 자발적인 의사에 기하여 이 사건 외주사업체에서 사직하였다 하더라도, 그와 같은 사정이 이 사건에서 원고들의 손해배상청구를 배척할 수 있는 사정이라고 볼 수는 없다.

피고는, 특히 원고 H(65)의 경우 이 사건 외주사업체에서 자발적으로 퇴사한 점, 이후 이 사건 외주사업체에 재입사 하기까지 사이에 장기간 외국에 체류하기도 한 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고가 위 원고에게 고용의 의사표시를 하였다고 하더라도 위 원고가 이에 응하지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있으므로 위 원고의 임금 또는 임금 상당의 손해배상청구는 부당하다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거들, 을 제64호증의 기재에 의하면, 원고 H(65)는 2006. 4. 1.부터 2010. 6. 30.까지(공백기간 15일 포함) 이 사건 외주사업체에서 근무하다가 퇴사한 후 3개월 후인 2010. 10. 1. 다시 이 사건 외주사업체에 입사한 사실, 위 원고는 2010. 7. 7.부터 같은 해 8. 8.까지 약 33일간 외국에 체류한 사실 등이 인정되기는 한다. 그러나 1 피고가 위 원고와 근로계약을 체결하고 위 원고에게 피고의 기간의 정함이 없는 근로자지위를 부여하였더라도 위 원고가 피고에서 퇴사하거나 장기간 외국에 체류하였으리라고 단정하기 어려운 점, 2 앞서 본 바와 같이 사용사업주에게 파견근로자를 직접고용할 의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는 점(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조), 3 위 원고가 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 후 다시 입사하기까지 고용단절 및 외국 체류 기간이 존재하였다고 해서 위 원고가 피고와의 직접고용관계 설정에 대해 명시적 반대의사를 표시하였다고 보기는 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사실들만으로 피고가 위 원고에게 고용의 의사표시를 하였다고 하더라도 위 원고가 이를 거부하였을 것이라고 단정하기 어렵다.

또한 피고는, 2019. 5. 31. 이 사건 외주사업체와의 계약이 종료된 원고들 중 선행사건 판결이 확정되기 전까지 피고의 기간제 근로자로 직접 고용되는 것을 거부한 원고들 및 같은 해 2019. 6. 15. 이 사건 외주사업체와의 계약이 종료된 원고들 중 자회사 전환을 거부한 원고들의 경우 위 각 일자에 피고에게 직접 고용에 관한 명시적 반대의사를 표시한 것으로 보아야 하므로, 위 각 일자 이전의 임금 및 임금 차액 청구는 기각되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 원고들 중에서 피고가 주장하는 위와 같은 조건에 해당하는 원고는 확인되지 않으므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

직접고용의무 이행청구권 소멸시효 완성과 관련된 피고의 주장

피고 주장의 요지 피고는, 원고들의 근로자지위확인청구권과 직접고용의무 이행청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되고 그 각 청구권이 발생한 때로부터 소멸시효가 진행하는데, 원고 AX(24), AT(28), AY(30), AZ(32), BA(41), BB(44), BC(47), BD(49), AU(55), BE(71), AP(75), BF(91), BG(105), BH(127), BI(154), BJ(176), BK(180), BL(181)은 그 각 청구권 발생일로부터 10년이 지나서야 선행사건소를 제기하는 방법으로 그 권리를 행사하였으므로 위 원고들의 근로자지위확인청구권과 직접고용의무 이행청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 이처럼 근로자지위확인청구권과 직접고용의무 이행청구권이 시효 소멸함에 따라 그에 종속된 권리인 임금 채권 또는 임금 상당의 손해배상청구권 역시 함께 소멸하였거나, 적어도 그 소멸시효기간 만료일 이후의 임금 또는 임금 상당의 손해배상청구권은 발생하지 않는다는 취지로 주장한다.

원고 AX(24), AT(28), AY(30), AZ(32), BA(41), BB(44), BD(49), AU(55), BE(71), AP(75), BF(91), BG(105), BI(154), BJ(176), BK(180), BL(181)의 근로자지위 확인청구권 시효소멸 여부 원고 AX(24), AT(28), AY(30), AZ(32), BA(41), BB(44), BD(49), AU(55), BE(71), AP(75), BF(91), BG(105), BI(154), BJ(176), BK(180), BL(181)의 피고에 대한 근로자지위확인청구권은 위 원고들과 피고 사이에 개별적으로 구체화되어 존재하는 임금청구권 등과 이에 대응하는 의무들의 확인을 구하는 것이 아니라 이들 권리의무의 전제가 되고 또한 이들이 파생되어 나온 기본적인 고용에 관한 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 것이고, 이러한 법률관계는 민법 제162조 제1항이 규정하는 채권이 될 수 없는 것이므로(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카9619 판결 참조), 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 직접고용이 간주됨으로써 이미 피고의 근로자지위에 있는 위 원고들의 근로자지위확인청구권은 시효로 소멸한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고 BC(47), BH(127)의 직접고용의무 이행청구권 시효소멸 여부

파견근로자의 직접고용의무 이행청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 봄이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 피고의 위 원고들에 대한 고용의무발생일은 원고 BC(47)은 2007. 8. 2., 원고 BH(127)는 2007. 10. 2.이고, 위 원고들은 같은 날 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권을 취득하였다. 그리고 원고 BC(47)이 2018. 1. 16., 원고 BH(127)가 2018. 2. 19. 각 선행소송 소를 제기한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 위 원고들은 위와 같이 각 직접고용의무 이행청구권 발생일로부터 10년의 기간이 도과하여서야 비로소 선행사건 소를 제기하면서 직접고용의무 이행청구권을 행사하였는바, 위 원고들의 직접고용의무 이행청구권은 시효로 소멸하였다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 위 원고들은, 위와 같이 각 직접고용의무 이행청구권을 취득한 이후로도 계속하여 피고에게 파견근로를 제공함에 따라 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 10년 되는 날 이후에 새로운 직접고용의무 이행청구권을 취득하였고, 그와 같이 새롭게 취득한 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효는 완성되지 않았다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거들에 의하면 위 원고들은 직접고용의무 이행청구권을 취득한 다음에도 2년을 초과하여 계속 피고 영업소에서 파견근로를 한 사실, 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이후 새로운 외주사업체와 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 파견근로를 제공한 사실 등이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 위 원고들은 직접고용의무 이행청구권 취득을 전후하여 피고 영업소에서 본질적으로 동일한 파견근로를 제공한 것으로 보이고 직접고용의무 이행청구권 취득 후 위 원고들의 근무방법이나 업무처리방법 및 내용, 피고의 업무지시 및 관리·감독 형태 등 파견근로관계의 실질이 달라진 것으로 보이지 않는 점, 2 피고에게 위 원고들을 직접고용할 의무가 발생한 후에 위 원고들과 이 사건 외주사업주 사이에 생긴 사정은 피고와 위 원고들 사이의 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미친다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사실들만으로 위 원고들이 피고에 대해 구·개정 파견법에 따라 별개의 새로운 직접고용의무 이행청구권을 취득하였다고 보기 어렵다. 따라서 위 원고들의 주장은 이유 없다.

직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구권의 소멸 여부

파견근로자는 사용사업주에 대해 가지는 직접고용의무 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상청구권은 직접고용의무 이행청구권에 종속된 권리가 아니라 별개의 독립성을 가진 권리이므로, 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효가 완성되었다고 하더라도 이미 발생한 임금 상당의 손해배상청구권이 당연히 소멸하는 것은 아니다. 다만, 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효 기간이 만료된 후부터는 위 손해배상청구권의 기초가 되는 피고의 직접고용의무를 상정할 수 없으므로 그때부터는 피고에게 임금 상당의 손해배상 의무가 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.

따라서 피고는 원고 BC(47), BH(127)에 대하여 각 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효 기간(직접고용의무 이행청구권 발생일로부터 10년) 만료일 즉, 원고 BC(47)에 대하여는 2017. 8. 2., 원고 BH(127)에 대하여는 2017. 10. 2.까지만 임금 상당의 손해배상 책임을 부담하고, 각 그 다음 날부터는 손해배상 책임을 부담하지 않는다.

결국 피고의 원고 BC(47), BH(127)에 대한 이 부분 주장은 위 범위에서 이유 있다.

차별적 처우 금지의무 위반을 원인으로 한 손해배상청구에 관한 원고 주장

원고 BC(47), BH(127)는 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상채권이 인정되지 않더라도 차별적 처우 금지의무 위반을 원인으로 한 손해배상을 청구할 권리가 있다는 취지로 주장한다<9>. 나) 파견법 제21조 제1항은 “파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 파견법을 위반한 파견근로관계에도 그대로 적용된다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조).

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 1 뒤에서 보듯이 원고들의 비교대상 근로자는 피고 소속 조무원으로 볼 수 있고, 사용사업주인 피고는 파견근로자인 원고들이 비교대상 근로자인 피고 소속 조무원과 차별 없는 임금을 받도록 할 의무를 부담하는 점, 2 원고들이 피고 소속 조무원에 비해 적은 임금을 받았고, 그와 같은 차별적 처우에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없는 점, 3 피고가 주도적으로 원고들의 임금을 설계하였고, 이 사건 외주사업주는 피고의 노임단가 설계를 기초로 소속 통행료 수납원에 대한 임금을 책정하여 지급한 후 피고에게 임금항목별로 지급 내역을 보고하였으며, 피고는 이를 기초로 기성검사를 한 다음 이 사건 외주사업주에게 용역대금(기성금)을 지급하였고, 피고가 원고들에 대한 임금 지급 수준 등을 통제하였으므로 이러한 임금 차별에 피고의 귀책사유도 인정되는 점 등에 비추어 보면, 피고는 파견근로관계가 인정되는 원고들에게 차별이 없었더라면 받았을 임금 상당액에서 실제 받은 임금을 뺀 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 이러한 차별적 처우 금지의무 위반으로 인한 손해배상 의무는 피고의 직접고용의무를 기초로 하는 것이 아니므로, 피고의 직접고용의무가 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 하더라도 이에 영향을 받지 않는다.

앞서 든 증거들에 의하면, 원고 BC(47), BH(127)는 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효 기간이 만료된 후에도 계속 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고 영업소에서 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 따라서 피고는 위 원고들에게 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효 기간이 만료된 후부터 파견근로 관계가 종료된 때까지의 기간 즉, 원고 BC(47)은 2017. 8. 3.부터 2019. 7. 1.까지, 원고 BH(127)는 2017. 10. 3.부터 2019. 7. 1.까지 차별적 처우 금지의무 위반을 원인으로 한 손해배상금을 지급할 의무가 있다. 이 사건에서 원고 BC(47)은 2015. 1.부터 2019. 6.까지, 원고 BH(127)는 2015. 2.부터 2019. 6.까지를 청구 기간으로 하여 직접고용의무 불이행 또는 차별적 처우 금지의무 위반을 원인으로 한 임금 상당 손해배상금의 지급을 구하고 있으므로, 결국 피고는 위 원고들의 청구 기간 전부에 대하여 손해배상을 할 의무가 있다.

따라서 원고 BC(47), BH(127)의 이 부분 주장은 이유 있다(이에 대해 피고는 파견법상 차별적 처우 금지의무는 근로자파견계약이 적법한 경우에만 발생한다고 주장하나, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 피고의 주장은 이유 없다).

손해배상청구권 소멸시효 완성 주장

피고는, 원고들이 주장하는 임금.퇴직금채권은 물론, 그 상당의 손해배상채권의 소멸시효 기간 역시 임금.퇴직금채권에 준하여 3년으로 판단하여야 하므로, 이 사건 소제기일인 2020. 3. 19.부터 역산하여 3년이 경과한 임금 등 손해배상청구 부분은 시효 완성으로 소멸하였고, 설령 민법 제766조 제1항에 따라 ‘손해 및 가해자를 안 날로부터’ 시효기간이 진행된다고 보더라도, 원고들은 이 사건에서 불법행위를 청구원인으로 주장하면서 선행소송에서 주장했던 것처럼 피고의 불법행위를 구성하는 구체적인 사실관계를 동일하게 주장한 것에 비추어 선행소송을 제기할 당시부터 이미 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로, 이 사건 소 제기일인 2020. 3. 19.부터 역산하여 3년이 도과한 손해배상청구 부분은 시효 완성으로 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라, 퇴직금채권은 근로자퇴직급여 보장법 제10조에 따라 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상청구권은 고용의무가 이행되었을 경우 취득하게 될 임금.퇴직금채권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상채권의 소멸시효 기간은 고용의무가 이행되었을 때 취득하게 될 임금채권 등에 적용되는 소멸시효 기간과 마찬가지로 3년이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조). 한편, 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효기간에 관하여는 원칙적으로 불법행위에 관한 민법 제766조가 적용되고, 이에 관해서까지 근로기준법 제49조에서 정한 3년의 소멸시효가 적용된다고 볼 근거가 없다.

이에 대하여 원고들은, 선행소송의 소 제기로 임금.퇴직금채권 및 그 상당의 손해배상채권의 소멸시효가 중단되었다고 주장한다. 살피건대, 소멸시효의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 특히 의미가 있으므로 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고, 이러한 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조). 근로자지위확인의 소는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금.퇴직금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 임금.퇴직금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다 하더라도 그것을 가지고 '권리 위에 잠자는 자'라고는 할 수 없다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 등 참조). 이러한 법리는 앞서 본 바와 같이 선행소송에서 파견법상 고용의 의사표시를 청구한 원고들의 경우에도 적용된다. 원고들이 [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 파일 ‘선행사건과 본건의 원고, 청구기간, 청구내용’ 표의 ‘기준임금 및 복리후생비, 법정수당 등 포함(본건)‘란 아래 항목 중 ’고용에 관한 청구의 소제기일’란 기재 원고별 각 일자에 같은 표의 ‘근로자지위확인 등 사건(선행사건)’란 아래 항목 중 ‘사건번호’란 기재 원고별 각 사건으로 피고를 상대로 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행 등을 구하는 선행소송을 제기하여 승소 취지의 확정판결을 받거나 제1심 법원에서 일부 승소판결을 받은 뒤 항소심 계속 중에 있는 사실은 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 이에 의하면, 원고들은 선행소송을 제기하여 근로자파견관계의 성립을 주장하면서 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행 등을 구한 것인데, 이러한 청구는 파견근로관계라는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금.퇴직금채권 또는 그 상당의 손해배상채권을 실현하는 수단의 성질을 가지고 있으므로, 원고들은 위와 같이 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행을 구함으로써 파견근로관계로부터 발생하는 임금.퇴직금채권 또는 그 상당의 손해배상채권에 관하여도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있다. 따라서 선행소송의 소 제기 시점으로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후 지급기일이 도래한 원고들의 임금.퇴직금채권 또는 그 상당의 손해배상채권<10>에 대한 소멸시효는 선행소송의 소 제기에 의하여 중단되었다고 보아야 한다(피고

결국 피고의 이 부분 소멸시효 완성 주장은 이유 없다.

비교대상 근로자의 확정

인정사실 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 ‘현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자’를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 ‘현장직직원관리예규’를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. ‘현장직 직원’ 명칭을 ‘실무직 직원’으로 변경하면서 예규 명칭도 ‘실무직 직원관리예규’로 변경하였다(이하 구체적인 특정이 불필요한 경우에는 명칭 변경 전후를 불문하고 ‘현장직직원관리예규’).

현장직직원관리예규는 ‘현장직 직원’을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 ‘근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자’로 구분하고 있고, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

또한, 피고의 인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 ‘1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원’으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 ‘1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원’으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자’로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 ‘해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’라고만 정하였다가(제8조, 별표 2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 ‘일반직 - 별정직 - 전문직 - 현장직’ 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 ‘안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 ‘도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전 원합의체 판결 등 참조). 따라서 고용의제 원고들의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 고용의무발생 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

‘조무원’에 준한 임금지급 의무가 있는지 여부 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 ‘조무원’에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 ‘현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자’의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만, 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자’라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한, 피고의 단체협약에서도 ‘기타 조무원’ 또는 ‘식당조리원 등’이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제8조와 파견법 제21조의 ’동일(가치)노동 동일임금 원칙’의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고, 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다 마) 오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료 수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같이 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우에는 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고들이 주장하는 임금 또는 손해 항목별 판단 원고들은 이 사건에서 기준임금, 복리후생비, 법정수당, 연차수당 및 퇴직금 차액에 상응하는 임금 또는 손해배상을 구하고 있다.

기준임금 및 복리후생비

인정사실

기준임금 부분 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑가제 12 내지 17, 51 내지 54, 59 내지 65호증, 을 제48호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서만 본다).

기본급 피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하였고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하였고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 또한, 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2017년부터 2019년까지 피고 소속 조무원의 호봉별 기본급은 별지6. ‘기준임금(기본급)’ 표의 ‘기본급’란 기재와 같다.

상여수당 1 피고는 2018년부터 2019년까지 조무원에게 기본급을 기준으로 일정 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 2 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종 월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도까지의 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다. 3 피고가 2017년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 매월 지급한 상여수당(자체성과급, 기관성과급) 액수는 위 별지6. ‘기준임금(기본급)’ 표의 ‘자체성과급’란 및 ‘기관성과급’란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다.

교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비, 건설수당 및 직무수당(3교대 근무수당)을 지급하였다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 정근보조비와 정근보조비가 산금을 지급하였다<11>. (마) 임금피크제 한편, 피고는 2015. 10. 22. 개정되어 2016. 1. 1. 시행된 실무직직원 관리예규에 아래와 같이 임금피크제를 정하였다.

복리후생비 부분

경로효친비, 가족수당, 출산장려금, 중·고생 학자금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비 등을 지급하였다.

복지포인트 피고는 2013. 1.부터 조무원에게 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다. <12> <13> (다) 경조사비, 재해보조비, 우수 대학생자녀 장학금 피고의 ‘사내근로복지기금 지급기준’에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 무기계약 근로자 및 기간제 근로자를 포함한 피고 재직 직원 전부이고, 그 중 경조사비, 재해보조비, 우수대학생자녀 장학금의 각 지급기준은 아래와 같다.

당사자들의 주장에 관한 판단<14>

호봉의 산정

앞서 본 바와 같이 원고 A(12), B(13), C(14), D(23), E(37), F(46), G(50), H(65), I(189), J(190)의 경우 피고에게 실제로 직접 고용되었다가 퇴사함에 따라 그 전의 제정 파견법에 따른 근로자지위확인청구권에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없다. 따라서 위 원고들은 제정 파견법에 따른 고용의제 시점부터 피고에서 계속 근무하였음을 전제로 초임호봉을 산정할 수 없다.

이에 대하여 위 원고들은, 최초로 피고의 근로자로 간주된 시점부터 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간의 말일까지의 기간 또는 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간에 대하여 호봉가산 또는 승호 소요기간의 단축이 인정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에서 “현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호 소요기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다.”라고 규정<15>한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 도입됨에 따라 위 예규의 시행 전에 피고와 사이에 직접고용관계가 성립한 원고들도 위 예규의 적용대상이 된다고 보더라도, 위 규정은 피고 소속 기간제 근로자 근무경력을 호봉산정에 반영하겠다는 것에 불과하여 이 사건 외주사업체 소속 기간제 근로자 근무경력 또는 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자 근무경력<16>까지를 포함한 근무기간 전체를 호봉산정에 반영한다는 취지로 해석할 수 없으므로, 위 원고들에게 그 주장하는 바와 같이 직접고용의무 발생일 전의 근무기간에 대하여 가산호봉 또는 승호 소요기간의 단축을 인정할 수 없다. 또한, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 9. 23. 신설되어 2015. 10. 1.부터 시행된 실무직직원관리예규 제23조 제1호에서 “일반직, 전문직, 실무직 직원이 퇴직 후 1개월 이내 채용되었을 때에는 채용 이전 공사 근무경력의 매 1년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산한다. 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간(1년 미만)에 대하여는 차기 승호 소요기간에서 단축하고, 1월 미만의 기간은 절사한다.”라고 규정한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건의 경우 피고에서 퇴사한 후 1개월을 초과한 시점에서야 위 원고들에 대하여 직접고용의무가 발생하므로 위 규정도 적용되기 어렵다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

한편, 일부 원고들<17>은 고용의제일 또는 직접고용의무 발생일 이전에 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간에 대하여 호봉가산 또는 승호 소요기간의 단축이 인정되어야 한다고 주장한다. 피고가 2012. 1.부터 조무원에게 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입한 사실, 피고가 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호 소요기간에서 단축한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 고용의제일 또는 직접고용의무 발생일 이전에 피고 소속으로 근무한 기간은 피고의 기간제 근무경력으로 보이므로, 위 원고들이 고용의제일 또는 직접고용의무 발생일 이전에 피고 소속 근로자로 근무한 기간에 대하여는 호봉가산 또는 승호 소요기간의 단축을 인정함이 타당하다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 있고, 이에 반대되는 피고의 주장은 이유 없다.

복지포인트 환산금액

원고들의 주장은, 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 임금 또는 임금 상당의 손해에는 복지포인트의 환산금액도 포함되어야 한다는 것이다.

이에 대한 피고의 주장은, 복지포인트는 임금이 아니고, 특히 건강검진 포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 그 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 이미 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 제공받았거나 건강검진을 실제로 받았으며, 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용가능하고 미사용 시 소멸됨으로써 피고가 별도로 돈을 지급한 것이 아니므로, 원고들은 피고에게 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다는 것이다. 아울러 피고는, 설령 원고들이 건강검진비의 지급을 구할 수 있다고 보더라도 피고가 이 사건 외주사업체와 용역계약을 체결하면서 용역대금 산정 시 산업안전보건법에 따라 외주업체 소속 근로자들이 받아야 하는 건강검진비 명목으로 70,000원을 포함시킴으로써 이를 근로자들에게 지급되도록 정하였으므로, 적어도 원고들이 외주사업체로부터 지급받은 건강검진비용은 공제되어야 한다고도 주장한다.

살피건대, 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고들은 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트의 환산금액 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다(다만, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 매년 50,000원을 지급받았음은 원고들과 피고 사이에 다툼이 없으므로, 위 금액 상당은 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 복리후생비에서 공제되어야 하고, 원고들도 이 사건 청구금액에서 위 건강검진비용 상당액을 이미 공제하였다. 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 위 50,000원을 초과하는 금액을 지급받았다고 볼 만한 증거가 부족하므로, 그와 관련된 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 ‘임금’뿐만 아니라 ‘그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항’에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 ‘근로조건’ 역시 ‘임금’ 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고들에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생시점에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고들은 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고들에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고들로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다. 4 이와 관련하여 피고는, 복지포인트의 임금성이 인정되지 아니하므로 적어도 임금 차액의 청구를 하고 있는 고용의제 원고들의 경우에는 복지포인트 상당액의 청구가 기각되어야 한다는 취지로도 주장하나, 고용의제 원고들의 이 부분 청구는 복지포인트의 경우 그 환산금액 상당의 손해배상을 구하는 취지도 함께 포함되어 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

경조사비, 재해보조비, 우수대학생자녀 장학금

피고는, 피고와 피고 사내근로복지기금은 별개의 법인이고, 사내근로복지기금으로 지원되는 금품은 사업주인 피고에게 지급의무가 없는 시혜성 복지에 해당하므로 피고 소속 근로자가 아닌 원고들이 이를 소구할 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들은 경조사비, 재해보조비, 우수대학생자녀 장학금 등 사내근로복지기금 지원액수 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 1 사내근로복지기금이 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도, 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 ‘임금’뿐만 아니라 ‘그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항’에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 ‘근로조건’ 역시 ‘임금’ 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 앞서 본 바와 같이 피고의 ‘사내근로복지기금 지급기준’에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 피고 재직 직원 전부이다. 3 피고가 원고들에게 피고의 근로자지위를 인정하거나 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들 중 경조사비, 재해보조비, 우수대학생자녀 장학금 등 사내근로복지기금 각 해당 지급기준을 충족한 원고들은 해당 사내근로복지기금을 지원받을 수 있었을 것인데, 피고가 원고들에게 피고의 근로자지위를 인정하거나 직접고용의무를 이행하지 않음에 따라 원고들은 사내근로복지기금을 지원받지 못하는 손해를 입은 것으로 볼 수 있다.

구체적 산정에 관한 주장 1 피고는 입원으로 인한 재해보조비 지원에 있어 퇴원일은 입원 일수에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고의 사내근로복지기금 지급기준에 따르면 입원으로 인한 재해보조비는 입원 기간이 아니라 입원 일수에 따라 지급되는 것이고, 입원 일수는 입원일과 퇴원일을 모두 포함하여 산정하는 것이 타당해 보이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2 피고는, 우수대학생자녀 장학금 신청기한은 ‘수강신청일이 속한 해의 말일’인데 원고 BG(105)이 청구하는 우수대학생자녀 장학금은 이미 그 신청기한이 도과하였으므로 위 원고의 이 부분 손해배상청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고가 위 원고를 피고의 근로자로 인정하였다면 위 원고는 신청기한 내에 우수대 학생자녀 장학금을 신청하여 이를 지급받았을 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

가족수당

피고는, 원고 R(33)의 2018년 및 2019년 가족수당(중증질환) 상당액의 손해배상청구와 관련하여, 위 원고가 제출한 진단서의 중증질환 진단일은 2017. 11. 7.이어서 그 이후에도 계속해서 중증질환을 앓고 있는지, 아니면 완치가 되었는지 확인할 수 없으므로, 피고의 제수당지급기준에 따라 매년 1월 기준 종합병원 발급 진단서를 제출하여야만 가족수당(중증질환) 상당액을 청구할 수 있다는 취지로 주장한다.

그러나 갑가 제59호증의 기재에 의하면, 1 원고 R(33)의 배우자 BM은 2017. 10. 15. BN병원에서 ‘불안정성 협심증’, ‘간세포암종의 악성 신생물’ 등의, 2017. 11. 7. 같은 병원에서 ‘간세포암종의 악성 신생물’ 등의 각 진단을 받은 사실, 2 위 병원에서는 위와 같은 진단 질병과 관련하여, 2019. 6. 13. ‘향후 지속적인 약물치료 및 정기적인 추적관찰이 요구된다’는 의견의, 2020. 3. 16. ‘정기적으로 영상검사 및 피검사를 통해 추이를 확인하고 있고 필요시 간동맥 화학 색전술 시행 받고 있다. 지속적인 추적관찰이 필요하다’는 의견의 진단서를 각 발행한 사실이 인정되는바, BM은 2018년 및 2019년에도 중증질환을 앓고 있었던 것으로 보이고, 피고가 원고 R(33)을 피고의 근로자로 직접고용하였다면 위 원고는 피고에게 필요서류를 제출하여 배우자 BM의 중증질환과 관련한 가족수당을 지급받았을 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

직무수당

피고는, 직무수당은 실제로 3교대 근무를 한 현장직 등에게 지급되는 수당인데, 고용관계 단절 원고들의 경우 단절이 없었다고 하더라도 단절 기간 동안 3교대 근무에 투입되었을 것이라고 볼 수 없으므로 고용관계 단절 원고들의 직무수당 청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 외주사업체에서 야간근로수당을 받은 원고들만 그 기간의 직무수당을 청구하고 있는데, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들 중 요금소 근무자가 초번, 중번, 말번, 휴무로 나뉘어 3교대 근무를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들 즉, 이 사건 외주사업체에서 3교대 근무를 한 요금소 근무자들은 말번 근무 중 22:00 ∼ 다음 날 06:00 근무에 대한 대가로 야간근로수당을 받게 되므로 이를 통해 해당 원고가 3교대 근무를 한 사실을 확인할 수 있는 점, 위 원고들 중 일부가 4조 3교대 근무에 따른 평균 야간근로시간보다 많거나 적은 야간근무를 하게 된 것은 다른 교대근무자의 갑작스런 휴가나 사직 등 3교대 근무제의 특수성으로 인한 부득이한 결과로 여겨지는 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들은 피고에 대해 직접고용관계 내지 직접고용의무 불이행으로 인한 직무수당 상당액의 지급을 구할 수 있다. 다음으로, 고용관계 단절 원고들에 대한 피고의 위 주장에 관하여 보건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용이 간주된 원고들을 피고의 근로자로 인정하였더라면 또는 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 등 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것이고, 원고들의 근무내용, 고용관계 단절 전·후의 근무형태 등에 비추어 고용관계 단절 원고들의 경우 만약 피고에게 직접고용되었더라면 고용관계 단절 기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되며, 그와 달리 볼 만한 자료가 없으므로, 고용관계 단절 원고들의 경우 그 단절기간 동안 피고에게 직접고용되었더라면 3교대 근무를 하여 직무수당을 받았을 것으로 보인다[사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조)]. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고의 각 원고에 대한 구체적 주장 1 피고는, 원고 AX(24)은 일근근무자로 근무하던 중 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였으므로, 퇴사 이후 기간의 직무수당 및 야간근로수당 청구는 기각되어야 한다는 취지로 주장한다. 갑가 제49호증의 179의 기재에 의하면, 위 원고가 2015. 12.까지는 3교대 근무, 2016. 1.부터 같은 해 4.까지는 일근근무를 하다가 2016. 4. 30. 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 위 원고가 일근근무를 한 기간은 3교대 근무를 한 기간에 비하면 비교적 단기인 점, 위 원고가 근무하다가 퇴사한 이 사건 외주사업체에서는 교대근무자와 일근근무자 사이의 전환이 자주 있었던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 고용관계 단절 원고들의 경우 만약 피고에게 직접고용되었더라면 고용관계 단절 기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 원고를 피고의 근로자로 인정하였다면 위 원고는 3교대 근무를 하면서 피고로부터 직무수당을 지급받았을 것으로 보인다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2 피고는, 원고 BO(83)은 2017. 2. 및 같은 해 3. 이 사건 외주사업체에서 일근근무(서무)를 하였으므로 해당 기간 직무수당 청구는 기각되어야 한다는 취지로 주장한다<18>. 그러나 갑가 제49호증의 48의 기재에 의하면, 위 원고가 위 기간에 3교대 근무를 한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장 또한 받아들이지 않는다.

정근보조비 등 피고는, 정근보조비 및 정근보조비 가산금은 그 지급일 현재 재직중일 것을 조건으로 하는 수당이므로, 지급일 당시 휴직 등으로 재직중이 아니었다면 정근보조비 등이 전부 또는 일부 지급될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는 것이므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결

임금피크제

피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대해 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었으므로 정년에 도달한 원고들의 손해액에 이를 반영해야 한다고 주장한다.

연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4 제1항에서 말하는 ‘합리적인 이유가 없는 경우’라 함은, 연령에 따라 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 ‘임금피크제’를 시행하는 경우 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지는 임금피크제 도입 목적의 타당성, 대상 근로자들이 입는 불이익의 정도, 임금 삭감에 대한 대상 조치의 도입 여부 및 그 적정성, 임금피크제로 감액된 재원이 임금피크제 도입의 본래 목적을 위하여 사용되었는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 또한, 위 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당하여, 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정하였을 경우 그 효력은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다292343 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규가 적용되고, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고의 현장직(실무직) 직원의 정년은 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실(정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6. 30., 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12. 31.), 2 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 정한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 원고들 중 2016년 이후에 피고의 정년이 도래하는 원고들은 그 정년 2년 전 또는 피고의 임금피크제 시행일부터 임금피크제의 적용을 받게 되었다.

한편, 피고 소속 현장직 직원의 정년은 당초 만 55세였다가 2013. 1. 1.부터는 만 59세로, 2016. 1. 1.부터는 만 60세로 순차 상향되었는데, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보며, 위 규정은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용되었다.

그렇다면 2016년 이후에 피고의 정년이 도래하는 원고들은 위 법률규정이 2016. 1. 1.부로 적용됨에 따라 그 정년이 60세로 당연히 연장되었음에도, 피고가 도입하여 같은 일자에 시행한 임금피크제로 말미암아 정년 직전 일정기간 동안 임금이 삭감당하는 불이익을 입게 되었다 할 것이고, 달리 그 불이익에 상응하는 대상조치가 강구된 것으로 보이지도 않으므로, 위 임금피크제는 합리적인 이유 없이 연령에 따라 근로자를 차별하는 것으로서 강행규정에 위배되어 무효로 보아야 한다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

결근 및 휴직

피고는, 결근·휴직 등의 사유로 특정 기간에 근로를 제공하지 아니한 원고들의 경우에는 그 기간에 피고의 임금을 지급받을 수 없었고, 월 기준임금은 1개월 만근한 것을 전제로 산정된 것이므로 이 사건 외주사업체에서 개인적 사정으로 결근한 기간에는 임금을 그 결근 기간에 비례하여 감액하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용이 간주된 원고들을 피고의 근로자로 인정하였다면 또는 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것으로, 해당 기간에 원고들이 이 사건 외주사업체에 근로를 계속하여 제공하였을 것을 전제로 한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 외주사업체에서의 만근 여부에 따라 지급받아야 할 임금 등의 기준을 달리할 수 없다[사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않고(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 이는 피고가 주장하는 만근 여부의 경우에도 마찬가지이다]. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

보건(생리)휴가

피고는 보건(생리)휴가는 무급휴가이므로, 보건(생리)휴가를 사용한 원고들의 경우 1일치의 기본급을 감액하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고의 취업규정 제25조의2에서 “여성직원이 청구하는 때에는 월 1일의 무급 생리휴가를 부여한다.”라고 정하고, 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제3조(휴가 및 공가자의 보수)에서 “취업규정에 정하는 휴가(병가를 포함한다) 및 공가기간 중에는 보수 전액을 지급한다. 다만 60일(쌍생아 75일)을 초과한 산전·후 휴가기간 주에는 부정기적 보수만을 지급하고, 생리휴가를 사용한 경우에는 동 일수에 대한 보수를 지급하지 아니한다.”라고 정하여 보건(생리)휴가를 무급 휴가로 하고 있는 사실, 원고들 중 일부가 각 보건(생리)휴가를 사용하였던 사실은 당사자 사이에서 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있다.

그러나 다른 한편으로, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않고(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 이는 피고 주장의 보건(생리) 휴가 사용의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 해당 원고들이 이 사건 외주사업체에서 보건(생리) 휴가를 실제 사용한 사실이 있다 하더라도 그것이 위 원고들과 피고 사이의 법률관계에 어떠한 영향을 당연히 미친다고 볼 수는 없다[보건(생리)휴가의 사용 여부에는 근로자의 신체적 여건 등이 가장 중요한 결정요소가 된다고 할 것이나, 그러한 사정만으로 해당 원고들이 피고와의 직접고용관계가 인정되었다거나 직접고용의무가 이행되었음에도 동일하게 보건(생리) 휴가를 사용하였을 것이라고 단정할 수는 없다].

따라서 이를 다투는 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

법정수당

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고의 현장직직원관리예규, 실무직직원관리예규 및 취업규정은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고, 그에 따른 2017. 30.부터 2019. 6.까지의 월별 유급휴일은 별지18. ‘연간유급휴일내역(토·일겹침 제외)’ 표 기재와 같은데, 이 사건 외주사업체들은 위 규정에 따른 유급휴일 중 일부를 유급휴일로 정하지 아니하였다.

한편, 피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다. 취업규정 (3) 피고는 피고 소속 조무원에게 연장·휴일근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%’, 야간근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%’, 연차휴가수당을 ‘통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수’의 산식으로 산정하여 지급하였다.

원고들의 야간ᆞ연장ᆞ휴일근로시간에 대한 판단

원고들은 야간.연장.휴일근로수당을 청구하기 위하여 이 사건 외주사업체에서 실제로 근무한 연장.야간.휴일근로시간을 확정 또는 추정하거나 고용관계 단절 기간에 이 사건 외주사업체에서 근무하였으리라고 추정되는 평균 야간근로시간<19>을 산출하면서, 이를 아래와 같은 유형으로 각각 구분하였다.

야간.연장근로시간과 관련하여, 1 제1-1유형은 임금대장에 야간근로시간이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 야간근로수당을 역산하여 통상시급을 산출하고, 위 통상시급에 따라 기지급된 연장근로수당을 역산하여 연장근로시간을 산정하며, 2 제1-2유형은 임금대장에 연장근로시간이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 연장근로수당을 역산하여 통상시급을 산출하고, 위 통상시급에 따라 기지급된 야간근로수당을 역산하여 야간근로시간을 산정하며, 3 제2유형은 임금대장에 통상시급이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 야간.연장근로수당을 역산하여 야간.연장근로시간을 산정하고, 4 제3유형은 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 경우 위 통상시급으로 기지급된 야간.연장근로수당을 역산하여 야간.연장근로시간을 산정하며, 5 제4유형은 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급에 현장수당, 상여수당, 교통비, 식비 등의 제수당을 합한 액수를 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 경우 위 통상시급으로 기지급된 야간.연장근로수당을 역산하여 야간.연장근로시간을 산정하고, 6 제5-1유형은 대부분의 월에 제1-1, 1-2유형과 같이 임금대장에 야간근로시간 또는 연장근로시간이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 경우 전.후월의 통상시급으로 기지급된 야간.연장근로수당을 역산하여 야간. 연장근로시간을 산정하며, 7 제5-2유형은 대부분의 월에 제2유형과 같이 임금대장에 통상시급이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 경우 전.후월의 통상시급으로 기지급된 야간.연장근로수당을 역산하여 야간. 연장근로시간을 산정하고, 8 제5-3유형은 제3유형과 같이 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되나, 특정 월의 중간에 입사하였거나 퇴사함에 따라 기본급이 전.후월과 달리 기재된 경우 전.후월의 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나누어 통상시급을 산출하고 이틀 토대로 기지급된 야간. 연장근로수당을 역산하여 야간.연장근로시간을 산정하며, 9 제6-1유형은 특정 월의 임금대장이 누락된 경우 그 전후 기간의 평균적인 야간.연장근로시간을 추정하여 산정하고(이 경우 공제되는 외주사업체 지급금은 외주사업체 통상임금에 위 야간.연장 근로시간을 적용해 계산함), 10 제6-2유형은 선행소송에서는 특정 월의 임금대장이 누락되었으나, 이 사건 소송에서 임금대장이나 근무실적표가 제출된 경우 이를 근거로 연장.야간근로시간을 산정하며, 11 제7유형은 고용관계 단절 원고들의 경우 야간근로수당은 고용관계 단절 전 전체기간 동안 제공한 야간근로시간을 평균하여 산정하고, 12 제8-1유형은 임금대장에 야간근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않아 제1 내지 4유형에 따라 통상시급을 산정하기 어려우나, 근무실적표에 야간근로시간이 기재된 경우 이에 따라 야간근로시간을 확정하고 기지급된 야간근로수당을 역산하여 통상시급을 산정한 후 이를 토대로 기지급된 연장근로수당을 역산하여 연장근로시간을 산정하며, 13 제8-2유형은 앞서 본 유형에 따라 통상시급을 산정할 수 없는 경우 그에 인접한 전, 후월의 연장.야간근로시간을 분석하여 가장 근접한 통상시급을 산정한 후 이를 토대로 기지급된 연장.야간근로수당을 역산하여 연장.야간근로시간을 산정하고, 14 제9유형은 임금대장에 연장.야간근로시간이 기재된 경우 이에 따라 산정하였다.

휴일근로시간과 관련하여<20>, 1 제10유형은 근무실적표, 근무편성표 등에 휴일근로시간의 기재가 있는 경우 이에 따라 휴일근로시간을 산정하고, 2 제11유형은 근무실적표 등이 누락된 경우 이 사건 외주사업체 통상시급에 따라 기지급된 휴일근로수당을 역산하여 휴일근로시간을 산정하였다.

채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 외주사업체의 임금대장 등에 연장.야간.휴일근로시간이 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 각 연장.야간.휴일근로시간으로 그대로 반영할 수 있는 점(제1, 6-2, 8-1, 9, 10유형), 2 임금대장 등에 연장.야간.휴일근로시간이 기재되어 있지 않으나 외주사업체 시간급통상임금이 기재되어 있는 경우에는 외주사업체로부터 지급된 연장.야간.휴일근로수당을 외주업체별 시간급 통상임금으로 나누어 각 연장.야간.휴일근로시간을 계산할 수 있는 점(제2, 11유형), 3 임금대장 등에 통상시급이 기재되어 있지 않은 경우에도 외주사업체로부터 지급된 기본급 또는 기본급에 외주사업체로부터 지급된 통상임금 성격을 가지는 수당(상여금, 현장수당, 안전수당, 직책수당, 교통비, 식대 등)을 전부 합산한 금액을 209시간으로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 보는 방법으로 각 연장.야간.휴일근로시간을 계산함이 증명책임의 원칙 등에 비추어 타당한 점(제3, 4유형), 4 별지5. ‘공제자료(임금대장 등) 누락’ 표 기재 일부 원고들의 경우 임금대장 등의 자료가 없는 기간에 전.후월의 연장.야간근로시간 또는 연장.야간근로수당 등을 근거로 누락 기간에 이 사건 외주사업체로부터 받았을 것으로 보이는 연장.야간근로수당을 합리적으로 추정할 수 있는 점(제5-1, 5-2, 5-3, 6-1유형), 5 특정 기간에 임금대장 등에 근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않고 이 사건 외주사업체들이 해당 월의 임금 중 어느 항목까지를 통상임금에 포함하여 계산하였는지를 명백히 확정할 수 없는 경우 이 사건 외주사업체들이 매월 통상시급의 산정방법을 급격히 변경하였다고 볼 만한 자료는 없고, 그에 인접한 전.후월의 통상시급을 적용하여 추정한 연장.야간근로시간이 대부분 8, 16, 24시간 등으로 8시간 단위로 산출되므로 인접한 전.후월의 통상시급을 기준으로 그 연장.야간근로시간수를 합리적으로 추산할 수 있는 점(제8-2유형), 6 고용관계 단절 기간에도 만약 피고에게 직접고용되었더라면, 4조 3교대의 근무형태로 근무하면서 야간근로를 하였으리라고 충분히 예상되고, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 피고의 구체적인 주장.증명이 없으므로, 단절 전 전체 기간의 평균 야간근로시간에 근거하여 야간근로시간을 인정할 수 있는 점(제7유형) 등에 비추어 보면, 원고들이 구하는 각 유형에 따라 연장.야간.휴일근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 합리성이 인정되므로, 원고들이 이 사건 외주사업체에 실제 제공한 것으로 확정 또는 추정되는 연장.야간.휴일근로시간을 기준으로 피고가 지급하여야 할 연장.야간.휴일근로수당을 산정하기로 한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 이에 반하는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

한편 피고는, 원고 BP(152)의 2016. 8.부터 같은 해 12.까지의 법정수당차액 상당액 청구와 관련하여, 외주사업체가 해당 기간에 위 원고에게 지급한 ‘시간외수당’에는 연장·휴일·야간근로수당이 모두 포함된 것임에도 위 원고는 이를 야간근로수당으로만 간주하여 야간근로시간을 산정하고, 이와 별도로 휴일근로수당 차액 상당액을 청구하면서 외주사업체가 지급한 휴일근로수당을 공제하지 않음에 따라 법정수당 차액을 과다하게 청구하고 있다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 1 위 원고가 2016. 8.부터 2017. 12.까지 근무한 이 사건 외주사업체의 급여지급대장에는 연장근로수당에 해당하는 것으로 보이는 ‘시간외수당’, 야간근로수당에 해당하는 것으로 보이는 ‘심야수당’ 항목만 있을 뿐 휴일근로수당에 해당하는 항목은 없으므로, 위 외주사업체가 휴일근로수당을 별도로 지급하였다고 보기 어려운 점, 2 위 외주사업체는 2016. 8.부터 같은 해 12.까지는 ‘시간외수당’만 지급하고 ‘심야수당’은 별도로 지급하지 않았고, 2017. 1.부터 같은 해 12.까지는 ‘시간외수당’ 외에 ‘심야수당’을 별도로 지급하였는바, 위 외주사업체가 2016. 8.부터 같은 해 12.까지 지급한 ‘시간외수당’에는 ‘심야수당’ 즉, 야간근로수당이 포함된 것으로 봄이 타당한 점, 3 위 외주사업체가 2016. 8.부터 같은 해 12.까지 지급한 ‘시간외수당’ 중에서 연장근로수당 명목으로 지급된 부분과 야간근로수당 명목으로 지급된 부분을 구분할 수 없으므로, 그 전체를 원고들의 법정수당 중 가장 큰 비중을 차지하는 야간근로수당 명목으로 지급된 것으로 보고 이를 바탕으로 야간근로시간을 추산한 것은 합리성이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 위 원고가 위 기간의 법정수당 차액 상당액을 과다하게 청구하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

연차휴가수당에 대한 판단

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가 수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고들이 증명하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하고, 연차휴가일수 또한 과다 산정되었으며, 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 않는 대신에 연차휴가 사용촉진 제도를 실시하였으므로, 원고들에게 연차휴가수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 아래 사정을 종합하면, 피고는 원고들에게, 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 1, 2의 사정을 종합하면 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장ᆞ증명책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 아래에서 살펴볼 일부 원고들을 제외하고 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장ᆞ증명이 없다. 1 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 통행료 수납 업무의 특수성과 원고들이 3교대 방식으로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 2 피고의 직원 보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 ‘취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다.

근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 앞서 든 증거들에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

또한 피고는, 이 사건 외주사업체에 근무하며 연차휴가를 사용한 원고들의 경우 해당 일수만큼의 연차휴가수당 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 일부 원고들<21>이 이 사건 외주사업체에서 근무하면서 별지14. ‘연차휴가수당 차액’ 표 기재의 연도별, 원고별로 각 해당 연도의 ‘사용연차’ 일수만큼 연차휴가를 사용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 위 원고들은 피고와 직접고용관계가 설정되었다고 하더라도 위와 같이 연차휴가를 사용하였을 것으로 보이므로, 위 원고들이 실제 사용한 연차휴가일수는 연차휴가수당 상당액을 산정함에 있어 공제하여야 한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 위 범위에서 이유 있다.

퇴직금

인정사실 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금과 법정수당, 복리후생비 중 경로효친비가 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단 피고는, 직접고용의무를 이행하기 전까지 원고들이 피고의 근로자로서 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로 피고가 원고들에 대하여 퇴직금지급의무를 부담한다고 볼 수 없고, 원고들 중 일부는 자회사 전환에 동의하여 피고의 자회사에 고용되었으므로 근로계약관계의 성립과 종료를 전제로 하는 퇴직금 청구가 인정될 수 없으며, 그렇지 않더라도 퇴직금 산정 기간에 고용관계 단절 기간은 제외되어야 하므로, 원고들에게 피고의 직접고용의무 발생 시부터 직접고용의무 이행 전까지를 근속기간으로 한 퇴직금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의 해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 근로자가 법인격이 다른 계열기업으로 전적이 된 경우에는 그 계열기업들이 자회사와 모회사의 관계에 있다고 할지라도 종전 기업에서의 근로관계는 단절되고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아님이 원칙이나, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되지 않고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다고 보아야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다18530 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 직접고용의무 불이행에 따라 파견근로자가 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 또는 퇴직금 상당액’이라고 보아야 하므로, ‘피고가 직접고용의무를 이행하지 않고 있던 중’ 피고의 정년에 도달하였다거나 법인격이 다른 자회사로 전적한 원고들의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들은 피고로부터 고용의 무발생 시점부터 정년퇴직일 또는 전적일까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받았을 것으로 보이므로, 피고는 위 원고들에 대하여 퇴직금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장(직접고용의무 이행 전까지 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다거나 자회사 전환에 동의한 원고들의 경우 피고를 상대로 퇴직금을 청구할 수 없다는 주장)은 이유 없다. 아울러, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이의 근로관계가 단절(종료)되었다는 사정은 위와 같은 직접고용관계 성립의 효과나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장(고용관계 단절 기간을 퇴직금 산정기간에서 제외하여야 한다는 주장)도 받아들이지 아니한다.

기타 기대되는 이익의 공제 주장에 대한 판단

피고는, 고용관계 단절 원고들이 실제 다른 사업체에서 얻은 근로소득 외에도 근로제공의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 고용관계 단절 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 2 또는 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 3 또는 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제되어야 한다고 주장한다.

그러나 채무

기타 기대되는 이익의 공제 주장에 대한 판단

피고는, 고용관계 단절 원고들이 실제 다른 사업체에서 얻은 근로소득 외에도 근로제공의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 고용관계 단절 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 2 또는 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 3 또는 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제되어야 한다고 주장한다.

그러나 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 ‘실질적인 이익’을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다고 할 것인바, 고용관계 단절 원고들 중 다른 사업체에서 근로하지 않은 원고들이 피고가 주장하는 바와 같은 ‘근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치’에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

기준임금, 복리후생비, 법정수당 및 퇴직금의 산정 앞서 본 인정사실을 기초로 원고별 고용의제(의무) 발생일, 정년, 호봉, 가족관계, 학자금 지출내역 등을 정리하면 [별지 2] 첨부파일 내역 제1항 파일 기재와 같고, 그에 기초하여 기준임금 차액, 법정수당 차액, 연차휴가수당 차액, 퇴직금 차액 등을 계산하면, 위 각 파일 중 해당 별지 기재와 같다.

책임제한 등에 대한 판단 피고는, 손해의 공평·타당한 분담이라는 대원칙을 고려하였을 때, 적어도 고용관계 단절 원고들의 경우 피고의 손해배상책임을 30% 이내로 제한할 필요가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 파견근로자의 고용안정을 목적으로 하는 파견법 규정의 입법취지 및 그 개정 연혁, 근로자파견관계를 둘러싸고 원고들과 피고 사이에 분쟁이 발생한 경위 및 그 구체적인 진행 경과, 위 근로자파견관계의 형성이 보다 우월적인 지위에 있는 피고의 주도적 추진·지시에 의하여 이루어진 것이고, 또 그 지위의 우열로 인해 원고들이 장기간 파견근로자라는 열악한 지위를 감내할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용의무 등 법률관계가 형성된 이후에는 파견사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 변동을 이유로 전자의 법률관계가 어떠한 영향을 받지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 주장하는 사정만으로는 피고의 손해배상책임을 제한하여야 할 사정이 있다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.