대전지방법원 논산지원 2025. 1. 24. 선고 2023고정22 판결

대전지방법원 논산지원

판결

사건

2023고정22

판결선고

2025. 1. 24.

피고인은 논산시 B에 있는 주식회사 C의 대표이사로서 상시 3명의 근로자를 사용하여 젓갈 판매업 등을 영위하는 사용자이다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간 등 근로조건을 명시하여야 하고, 위 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.

그럼에도 피고인은 2021. 9. 21.경 위 회사에서 근로할 근로자 D, 2021. 10. 7.경 위 회사에서 근로할 근로자 E과 각각 근로계약을 체결하면서, 임금, 소정근로시간 등 근로조건을 명시한 서면을 위 근로자들에게 교부하지 아니하였다.

각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 근로자 E에 대한 근로기준법위반죄에 정한 형에 경합범가중)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단(근로자 D에 대한 근로조건 명시의무 위반)

D은 피고인에게 1억 원을 투자할 것을 전제로 식당 및 젓갈 매출액의 10%를 수익으로 지급받기로 한 사람이고 근로자가 아니다. 따라서 피고인의 근로조건 명시의무 위반을 인정할 수 없다.

있는 F, G, H와 비슷한 일을 하였던 것으로 보인다.

피고인은 사용자로서 근로자를 고용할 경우 기본적으로 지켜야 할 근로조건 명시의무를 불이행하였고, 그로 인하여 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 임금, 근로시간 등 근로조건이 명확히 확정되지 않은 채 현재와 같이 민형사상 분쟁이 지속되는 상황이 초래되었다. 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 2021. 9. 21.경부터 2021. 10. 26.경까지 위 회사에서 근로하다가 퇴직한 근로자 D의 2021. 9.분 임금 228,120원, 2021. 10.분 임금 1,547,800원 합계 1,775,920원 및 2021. 10. 7.경부터 2021. 11. 6.경까지 위 회사에서 근로하다가 퇴직한 근로자 E의 2021. 11.분 임금 649,640원을 위 각 근로자의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 정한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 제1항 기재와 같이 위 회사에서 근로한 D에게 2021. 9.분 임금을 지급할 때 2021년도 최저임금액인 시간급 8,720원에 미달하는 시간급 5,616원을 지급하여 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였다.

검사 또는 사법경찰관이 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 조사하는 경우에는 피의자를 조사하는 경우와 마찬가지로 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하도록 하는 등 조사과정을 기록하게 한 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항의 취지는 수사기관이 조사과정에서 피조사자로부터 진술증거를 취득하는 과정을 투명하게 함으로써 그 과정에서의 절차적 적법성을 제도적으로 보장하려는 것이다. 따라서 수사기관이 수사에 필요하여 피의자가 아닌 자로부터 진술서를 작성·제출받는 경우에도 그 절차는 준수되어야 하므로, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 그 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 그 진술증거 취득과정의 절차적 적법성의 제도적 보장이 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결 참조).

살피건대, 피고인은 위 진술조서에 대하여 부동의하였으나 이 법원은 진술자 J이 2023. 8. 12. 사망하였음을 이유로 형사소송법 제314조에 의하여 위 진술조서를 증거로 채택하고 증거조사를 마쳤다. 그러나 수사기관은 진술자 J을 조사하면서도 그 조사 과정을 기록하여 편철하지 않았으므로 위 진술조서는 위법하게 수집된 증거에 해당한다. 따라서 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 직권으로 증거배제결정을 한다.

피고인의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 참조), 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것으로서 범죄수사에서 지켜야 할 적법절차의 실질적인 내용에 해당하여 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1755 판결 등 참조).

살피건대, 위 각 진술조서의 작성 당시 수사기관이 피고인에게 진술거부권을 고지하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 각 진술조서 중 피고인의 진술 부분은 피고인의 증거동의에도 불구하고 위법하게 수집된 증거에 해당하여 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 직권으로 증거배제결정을 한다.

피고인은 D에게 식당 및 젓갈 매출의 10%를 지급하기로 하였다. D이 근무하였던 2021. 9. 및 2021. 10. 이 사건 회사의 매출액은 9,924,000원이므로 피고인이 D에게 지급할 금액은 992,400원이다. 그런데 피고인은 D에게 2021. 10. 12. 412,800원, 2021. 10. 23. 500,000원, 2021. 11. 15. 300,000원 합계 1,212,800원을 지급하였다. E에 대하여는 피고인은 임금 196만 원을 초과하는 200만 원을 지급하였다. 따라서 피고인은 D, E에게 금품을 모두 청산하였다.

이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 D에게 2021. 10. 12. 412,800원, 2021. 10. 23. 500,000원, 2021. 11. 15. 300,000원을 D의 임금으로 지급한 사실(증거기록 53쪽), 피고인은 2021. 11. 1. D에게 E의 임금 200만 원을 지급한 사실이 인정된다(D 증인신문녹취서 8쪽, 증거기록 123쪽).

검사는 피고인과 D 사이에 임금과 소정근로시간에 대한 주장이 상이하고 이를 확인할 수 있는 증거를 양 당사자가 모두 제시하지 못하고 있어, 이 사건 회사에서 근무한 바 있는 G의 진술을 근거로 D의 1일 근무시간을 6시간 30분(04:00부터 06:00,09:00부터 13:30), E의 1일 근무시간을 9시간 30분(04:00부터 06:00, 09:00부터 13:30,15:00부터 18:00)으로 추정하였고, 이를 바탕으로 D의 2021. 9. 총 근무시간을 73.5시간, 2021. 10. 총 근무시간을 175.5시간, E의 2021. 11. 총 근무시간을 74.5시간으로 산정하였다.

위와 같이 산정된 총 근무시간을 전제로 검사는 2021년도 최저임금 시간급 8,720원을 적용하여, 피고인이 D에게 2021. 9.분 임금 640,920원(= 73.5시간 × 8,720원), 2021. 10.분 임금 1,547,800원(= 175.5시간 × 8,720원), E에게 2021. 11.분 임금649,640원(= 74.5시간 × 8,720원)을 지급해야 한다고 보았다. 그럼에도 피고인은 D에게 2021. 9.분 임금으로 412,800원만 지급하였으므로, D에게는 2021. 9.분 임금 229,120원(= 640,920원 - 412,800원) 및 2021. 10.분 임금 전액을 지급하지 않았고, E에게는 2021. 11.분 임금 전액을 지급하지 않았다고 공소사실을 구성하였다.

그런데 G은 수사기관과의 통화에서 자신의 점심 근무시간(09:00부터 13:30) 및 저녁 근무시간(15:00부터 18:00)을 진술하였을 뿐 D과 E의 근무시간에 대하여 진술하지는 않았다(증거기록 144쪽). G은 사실확인서(증거기록 61쪽)에서도 D과 E의 근무시간에 대하여 언급하지 않았고, 이 법원에 제출한 2025. 1. 21. 자 진술서에서도 자신의 근무시간을 말한 것일 뿐 D과 함께 근무한 사실은 없다는 취지로 진술하였다. G이 자신의 근무시간에 대하여 진술한 내용도 사실확인서(증거기록 61쪽), 수사기관과의 통화(증거기록 144쪽) 및 2025. 1. 21. 자 진술서의 내용이 서로 일치하지 않는다. 이 법정에서 피고인은 D이 1일 6시간을 근무하였다고 주장하였고, D은 자신이 1일 14시간 30분을 근무하였다고 주장하는 상황에서 객관적인 증거 없이 부정확한 G의 진술만으로 D의 1일 근무시간을 추정하기는 어렵다.

D의 근무일수에 관하여도 피고인과 D의 주장이 엇갈린다. 피고인은 D이 2021. 9.23.부터 10. 26.까지 총 23일<3>을 근무하였다고 주장한다(2024. 7. 26. 자 변호인의견서및 증거기록 81쪽). 반면 D은 2021. 9. 19.부터 10. 26.까지 총 38일을 근무하였다고 주장한다(증거기록 84쪽). D은 임금에 관하여 수사기관에서는 자신이 월 500만 원, E이월 450만 원을 받기로 정하였다고 진술하였으나(증거기록 74쪽), 이 법원에 증인으로 출석하여서는 월 급여에 관한 합의가 없었다고 진술하였다(D 증인신문녹취서 6쪽).

결국 검사가 제출한 증거만으로는 D이 이 사건 회사에서 근무할 당시 피고인과 합의된 소정근로시간 및 임금이 얼마인지 알 수 없고, 2021년 최저임금을 기준으로 임금을 계산한다고 하더라도 D이 실제 근무한 일수 및 1일 근무시간을 알 수 없으므로, 피고인이 D에게 임금 명목으로 지급한 1,212,800원(= 412,800원 + 500,000원 + 300,000원) 외에 추가로 근로관계의 종료로 인하여 청산할 금품이 남아있는지 여부가 증명되었다고 볼 수 없다.

E에 대하여도 E이 2021. 10. 7.부터 11. 6.까지 이 사건 회사에서 근무하고 퇴직한 사실, 피고인은 2021. 11. 1. E의 임금 200만 원을 D에게 지급한 사실이 인정되나, 검

사가 제출한 증거만으로는 E과 피고인 사이에 합의된 소정근로시간과 임금,<4> E이 실제 근무한 시간 등을 알 수 없으므로 피고인이 지급한 200만 원 외에 근로관계 종료로 인하여 추가로 청산할 금품이 남아있는지 여부가 증명되었다고 볼 수 없다.

피고인은 D에게 2021년 최저임금으로 계산한 임금을 초과하여 지급하였다.

지급된 임금이 최저임금법에서 정하고 있는 최저임금에 미달하는지 여부는 실제 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 최저임금 적용을 위한 임금(이하 '비교대상임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 따라서 먼저 근로자의 소정근로시간을 확정하고 이에 따라 근로자의 총 급여액을 바탕으로 시간당 비교대상임금을 산정하여 이를 시간당 최저임금과 비교하여 판단하여야 한다. 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 본문에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 서면으로 약정한 근로시간뿐만 아니라 구두나 묵시적으로 약정한 근로시간도 이에 포함된다고 봄이 타당하다.

검사는 G의 진술을 바탕으로 D의 1일 근무시간을 6시간 30분(04:00부터 06:00,09:00부터 13:30)으로 추정하였고, 2021. 9. 21.부터 9. 30.까지 10일 동안의 근무시간을73.5시간으로 산정하여 피고인이 2021. 10. 12. D에게 지급한 412,800원을 시간급으로 환산한 금액 5,616원(= 412,800원 ÷ 73.5시간)이 2021년 최저임금 시간급액 8,720원에

미달한다는 것을 전제로 공소사실을 구성하였다.

피고인은 D이 2021. 9. 23.부터 10. 26.까지 총 23일을 근무하였다고 주장하고 있고, D은 2021. 9. 19.부터 10. 26.까지 총 38일을 근무하였다고 주장하고 있음은 앞서 본 바와 같다. K은 이 법정에 증인으로 출석하여 카드결제내역(증거기록 103쪽)에 관한 문답에서 '2021. 9. 17.부터 9. 29.까지 6차례 이 사건 회사의 식당에서 식사를 하였는데 한 번 정도를 빼고는 모두 D이 있었다.'는 취지로 진술하였으나, 진술이 명확하지 않고 그 내용이 진술서(증거기록 101쪽) 기재와 일치하지 않아 증인 K의 법정진술에 의하더라도 D이 언제부터 근무를 시작하였는지 특정하기 어렵다. D의 1일 근무시간에 관하여도 G의 진술만으로 이를 추정하기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다. 피고인이 2021. 10. 12. 지급한 412,800원을 D이 2021. 9. 근무한 시간에 대한 임금으로만 볼 것인지 아니면 피고인이 D에게 지급한 임금 합계 1,212,800원을 일괄하여 2021. 9. 21.경부터 10. 26.까지 근로한 전체 대가로 볼 것인지 여부도 명확하지 않다(피고인은 1,212,800원이 D이 2021. 9. 23.부터 10. 26.까지 23일간 근무한 것에 대한 일괄적인 대가라는 취지로 주장하고 있다).

따라서 D이 근무한 기간, 실제 근무한 일수, 1일 근무시간 등이 불확실한 상황에서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 D에게 2021. 9.분 임금을 지급할 때 2021년도최저임금액 시간급 8,720원에 미달하는 임금을 지급하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 금품 미지급으로 인한 각 근로기준법위반의 점(근로자 D, E)과 최저임금법위반의 점(근로자 D)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김희수

각주1) 피고인은 공소사실 중 근로자E에 대한 근로조건 명시의무 위반 부분만 인정하고, 나머지를 모두 부인한다.

각주2) D은 진정서 첨부자료와 진술서에서는 2021. 9. 19.부터 근무하였다고 진술하였고(증거기록 8, 84쪽), 피고인과의 대질 조사에서는 2021. 9. 21.부터 근무하였다고 진술하였다(증거기록39쪽). 이 법정에서는 언제부터 일을 하였는지 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다.

각주3) 피고인이 작성한 내역서(증거기록 108쪽)에는 2021. 10. 14.을 휴무로 보아 근무일이 22일로 기재되어 있다.

각주4) 검사는 피고인의 수사기관 진술(증거기록 73쪽)을 근거로 E에 대한 임금을 시간급 15,000원 또는 10,000원으로 산정하였는데, 증거순번 9번 대질진술조서 중 피고인 진술 부분에 대하여 증거배제결정을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, E의 임금이 얼마로 결정되었는지 확인할 증거가 없다.