서울고등법원 2011. 8. 19. 선고 2010나5894 판결

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고들에게 별지 (2), (3) 목록 중 원고별 '청구액수'란 기재 각 금원 및 이에 대한 2009. 11. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에 이르러 원고별로 청구취지를 확장하거나 감축하였다).

제1심 판결 중 원고들 부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.

서울고등법원

판결

사건

2010나5894

판결선고

2011. 8. 19.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 7호증, 을 제2 내지 11호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는, ① 원고 상용직 근로자들에게, 근속가산금, 명절휴가비가 근로기준법이 정하는 통상임금에 해당됨에도 위 임금협약 및 단체협약에 따라 기본급, 위생수당, 위험수당, 교통보조비, 정액급식비만 포함하여 통상임금을 산정하고 이를 기초로 시간외 근무수당, 휴일근무수당, 월차휴가수당, 연차휴가수당(이하 '초과근무수당'이라고 한다) 및 퇴직금을 산정하여 지급하였고, ② 원고 공원관리원들에게, 근속가산금, 정액급식비, 급량비, 교통보조비, 위험수당, 위생수당, 명절휴가비(이하 원고들에게 지급된 위 각 수당을 통틀어 '근속가산금 등'이라고 한다)가 근로기준법이 정하는 통상임금에 해당됨에도 각 단체협약 및 임금협약과 행정자치부 지침에 따라 기본급, 특수업무수당, 직업장려수당, 가계보조비만 포함하여 통상임금을 산정하고 이를 기초로 초과근무수당 및 퇴직금을 산정하여 지급하였는바, 이와 같이 통상임금의 범위를 한정하기로 하여 피고와 경기도노동조합 또는 수원시청 노동조합 사이에 체결된 위와 같은 단체협약, 임금협약 또는 위 각 행정자치부 지침 등(이하 통칭하여 '노사 간 합의'라고 한다)은 근로기준법에 위반하여 무효이다.

따라서, 피고는 원고들에게 노사 간 합의에 따른 통상임금에 근속가산금 등을 더한 통상임금을 기초로 재산정한 초과근무수당과 실제 지급된 초과근무수당과의 차액인 별지 (2), (3) 목록 '차액임금총액'란 기재 각 금원을 지급할 의무가 있다.

원고들이 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하는 근속가산금 등은 실비변상적, 복리후생을 위한 은혜적 차원에서 지급되는 것이어서 그 성질상 통상임금에 해당하지 않으므로 이를 통상임금의 범위에서 제외하기로 한 노사 간 합의는 유효하다.

소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기준법의 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다고 할 것인데, 여기서 '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되고, 여기서 말하는 '일정한 조건'이란 '고정적이고 평균적인 임금'을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 '고정적인 조건'이어야 한다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 원고들에게 지급된 근속가산금 등은 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 또는 매년 일정한 월에 일정한 기준에 따라 지급된 것으로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당한다고 할 것이므로, 결국 근속가산금 등은 모두 통상임금의 범위에 포함된다.

이에 대하여 피고는, 근속가산금은 휴직, 결근 등으로 실제 근무하지 못한 경우에는 해당일수 만큼 공제하여 지급하여 왔으므로 이를 통상임금으로 볼 수 없고, 명절휴가비는 명절휴가비를 빼고 산정한 월 통상임금에 150%를 곱하는 방식으로 산정되었으므로 통상임금을 전제로 산정한 명절휴가비를 또다시 통상임금에 포함시키는 것은 그 성질상 허용될 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, ① 노사 간 합의에 따라 피고가 산정한 '월 통상임금'을 근로기준법에 따라 산정하는 통상임금과 동일하다고 볼 수 없고, 명절휴가비 산정방법에서 거시한 '월 통상임금'은 명절휴가비의 산정 기준을 밝힌 것에 불과하므로, 근로기준법상 통상임금을 기준으로 산정되는 초과근무수당 등 법정수당을 다시 통상임금 항목에 포함시킬 수 없다는 법리를 여기에 그대로 적용할 수는 없고, ② 비록 원고 상용직 근로자들을 포함한 상용직 근로자들을 대상으로 하여 피고와 전국민주연합노동조합 사이에 체결된 2002년 임금협정서 제10, 11조에 의하면, 명절휴가비는 상여금으로 분류되며(제10조), 상여금은 지급일 현재 재직 중인 자에 한하여 지급하고 (제11조 제1항), 정직 중인 자, 휴직자에 대하여는 일할 계산하여 지급하되, 단체협약이 있는 경우는 그에 따르도록(제2항) 규정되어 있기는 하나, 2003년부터 2008년까지의 노사 간 합의에서는 원고 상용직 근로자들의 명절휴가비를 실제 근무일수에 따라 일할 계산 하도록 하는 내용을 찾아볼 수 없고, 원고들이 이를 실제로 일할 지급받았다고 볼 만한 자료도 없으며, 오히려 위 각 조항은 현재 재직 중인 상용직 근로자들에 대하여는 단기간의 결근 등을 고려하지 않고 일률적으로 명절휴가비를 지급하되, 장기간 동안 근로를 제공하지 아니하는 정직 중인 자 또는 휴직자는 본래 명절휴가비를 수령할 수 없는 것이나 노사 간 합의에 따라 이들에게도 특별히 일정 부분 명절휴가비를 지급한다는 점을 규정한 것으로 볼 수 있으므로, 피고가 주장하는 사유만으로 근속가산금과 명절휴가비가 통상임금에 포함되지 않는다고 보기 어렵다.

원고 상용직 근로자들에 대한 노사 간 합의에 의하면 초과근무수당의 산정 기초가 되는 통상임금의 범위를 기본급, 위생수당, 위험수당, 교통보조비, 정액급식비 등 5가지 항목에 한정하고, 원고 공원관리원들에 대한 노사 간 합의에 의하면 그 통상임금의 범위를 기본급, 특수업무수당, 직업장려수당, 가계보조비 등 4가지 항목에 한정하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같다.

통상임금은 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전에는 개정 전의 근로기준법이 적용될 것이나, 취지는 동일하고 조문번호와 표현만 다른 경우에는 위 개정 후의 법률을 기준으로 살펴본다. 이하 같다) 제2조 제1항 제6호에 의하여 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한으로 보장되고, 같은 법 제56조에 정해진 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당, 같은 법 제26조에 정해진 해고예고수당 등의 산정근거가 되는데, 위 각 조항에는 가산률 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로, 노사 간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정 기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이기 때문에 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간의 합의는 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 93다4816 판결 참조).

다만, 근로기준법 제15조 제1항은 '이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.'고 규정하고 있고, 제2항은 '제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 의한다.'라고 각 규정하고 있는 바, 위 규정은 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위하여 둔 규정인 점과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효로 된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조). 따라서, 피고와 전국민주연합노동조합 또는 수원시청노동조합 사이의 노사 간 합의중 앞서 본 바와 같이 통상임금의 성격을 가지는 근속가산금, 명절휴가비(원고 상용직 근로자들) 또는 근속가산금, 명절휴가비, 정액급식비, 급량비, 교통보조비, 위험수당, 위생수당(원고 공원관리원들)을 초과근무수당 산정의 기초가 되는 통상임금에 포함하지 않기로 한 합의 중 근로기준법에서 정한 기준과 비교하여 그에 미치지 못하는 부분은 무효라고 할 것이다.

원고 상용직 근로자들에 대하여는 근로기준법에 따라 적법하게 산정된 통상임금인 기본급, 위생수당, 위험수당, 교통보조비, 정액급식비, 근속가산금, 명절휴가비를 월별로 모두 합산한 금액을 위 원고들이 구하는 바에 따라 243시간의 월 근무시간으로 나누는 방법으로 시간당 통상임금을 산정하고, 원고 공원관리원들에 대하여는 근로기준법에 따라 적법하게 산정된 통상임금인 기본급, 특수업무수당, 직업장려수당, 가계보조비, 근속가산금, 명절휴가비, 정액급식비, 급량비, 교통보조비, 위험수당, 위생수당을 월별로 모두 합산한 금액을 위 원고들이 구하는 바에 따라 226시간의 월 근무시간으로 나누는 방법으로 시간당 통상임금을 산정한 후, 이를 기초로 하여 재산정한 초과근무수당과 원고들이 실제로 지급받은 초과근무수당의 차액을 지급할 의무가 있다(다만, 시간외근로수당에 대하여는, 근로기준법 제53조, 부칙(제8372호, 2007. 4. 11.) 제4조, 제6조, 근로기준법시행령 부칙(제20142호, 2007. 6. 29.) 제3조, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조, 제52조, 부칙(제6974호, 2003. 9. 15.) 제1조, 제3조, 구 근로기준법시행령(2007. 6.29. 대통령령 제20142호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(제18805호, 2005. 4. 27.) 제2항에 의하면, 국가 및 지방자치단체의 기관은 2005. 7. 1.부터 근로시간을 주 40시간으로 변경하면서, 위 시행일부터 3년간은 연장근로시간을 주 16시간으로 하고 이 중 최초 4시간에 대하여는 임금을 통상임금의 100분의 50이 아닌 100분의 25 이상만 가산하여 지급하면 되는 것으로 규정하고 있으므로, 위 법령상의 적용기간(2005. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지)이 포함되어 있는 이 사건에서는 매주 최초 4시간 부분에 관하여는 1.25의, 나머지 시간에 관하여는 1.5의 가산률을 적용하여 원고들의 시간외근무수당을 산정하기로 한다.

한편, 위와 같은 방법으로 원고들의 초과근무수당을 재계산하여 산출하는 경우, 그 합계액(원고들은 이 사건 소제기일인 2008. 12. 15.부터 역산하여 3년을 초과하는 기간의 초과근무수당에 대하여는 소멸시효가 완성된 것으로 보아 그 부분 청구를 철회하였다)이 원고들이 피고로부터 실제로 지급받은 금액을 초과하여 그 차액이 별지 (2), (3) 목록 원고별 '인정차액임금총액'란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그렇다면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 별지 (2), (3) 목록 원고별 '인정차액임금총액'란 기재 각 금원 상당의 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

피고와 전국민주연합노동조합 또는 수원시청노동조합 사이의 노사 간 합의에서 누락된 근속가산금 등을 포함하여 산정한 통상임금에 기초하여 평균임금을 다시 산정하고, 위 노사간 합의에 따라 1999년 이전부터 재직 중인 원고들의 경우에는 이 사건의 경우 5년 이상 재직하였음이 역수상 명백하므로 이들에 대하여는 군복무기간을 가산한 근속 년수 1년간 30일분의 평균임금에 1.5의 가산률을 적용하는 방법으로, 2000년 이후 신규 채용자의 경우에는 1년 이상 10년 미만 재직 중인 원고들(원고 M 2002. 4. 10. 입사, 원고 O 2006. 10. 1. 입사)에 대하여는 근속년수(5년 미만 재직자는 군복무기간 근속년수미가산, 5년 이상 재직자는 군복무기간 근속년수 가산) 1년간 30일분의 평균임금을, 10년 이상 재직 중인 원고들에 대하여는 군복무기간을 가산한 근속년수 1년간 30일 분의 평균임금에 1.5의 가산률을 적용하는 방법으로 각기 새로이 퇴직금 액수를 산출하여야 하는 바, 위와 같이 산출된 퇴직금에서 피고가 실제로 지급한 퇴직금 액수의 차액을 계산하면 별지 (2), (3) 목록 중 '차액퇴직금총액'란 기재 각 금원이 되므로, 피고는 원고들에게 위 각 금원을 지급할 의무가 있다.

한편 노사 간에 통상임금의 범위에 관하여 성질상 통상임금에 포함되어야 할 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의를 하는 경우, 그 합의는 성질상 통상임금에 포함되어야 할 임금을 통상임금에서 제외함으로써 통상임금을 기준으로 산정되어야 하는 각종 수당 중 일부도 평균임금에서 제외된다는 점을 당연히 예상하고 있는 것이므로, 그 합의는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 약정에 의한 통상임금을 초과하는 근로기준법상의 통상임금에 따라 산정될 수 있는 법정수당을 평균임금에서 배제하기로 하는 합의도 당연히 포함하고 있다고 봄이 타당하다.

따라서, 노사가 초과근무수당 등 산정의 기초가 되는 통상임금의 범위를 한정하는 합의를 할 때에는 퇴직금의 산정기초가 되는 평균임금까지 제한할 의사를 가지고 합의하였다고 보아야 할 것이다.

근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 따라 노사 간 합의에 따른 통상임금에서 제외되었던 근속가산금 등을 포함한 통상임금에 따라 계산하면 초과근무수당이 증가되고 그에 따라 평균임금도 증액된다고 하더라도, 원고 M, O을 제외한 나머지 원고들의 경우 그와 같이 늘어난 평균임금을 기초로 하여 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 대로 산정한 퇴직금이 위와 같이 증액된 부분을 제외한 노사 간 합의에 따른 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금에 미치지 못하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

한편, 원고 M, O의 경우에는 위와 같은 방법으로 증액된 평균임금을 기초로 근로자퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금을 재산정하면, 그 금액과 별지 (2) 목록 '인정 차액퇴직금 총액'란 기재와 같이 노사 간 합의에 따른 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금 사이에 계산상 차액이 발생하는 사실 또한 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서, 원고 M, O의 퇴직금 부분에 관한 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 원고들의 이에 대한 주장은 모두 이유 없다.

아래에서 보는 금원들은 피고의 착오지급으로 인하여 해당 원고들이 부당이득한 것이므로, 별지 (3) '피고의 공제 또는 상계 주장 액수'란 기재의 각 원고별 착오지급분 상당 금원은 피고가 해당 원고들에 대하여 지급의무를 부담하는 임금액에서 공제되어야 하거나, 피고는 위 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 위 원고들의 임금채권에 대하여 대등액에서 상계한다.

그러나 한편, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 R은 1979. 10. 24.부터 1980. 6. 26.까지 8개월 2일 동안 군에 복무하다가 의가사제대하였고, 원고 AB은 1985. 4. 15.부터 1985. 10. 15.까지 6개월 동안 방위병으로 복무하다가 소집해제된 사실을 인정할 수 있으므로 원고 R, AB에 대하여는 위 단체협약 제23조의2 제4항에 따라 실제 군복무기간의 장단 여부와 무관하게 일률적으로 1년을 근속년수에 산입하여야 하는 반면, 피고가 위 원고들에게 착오로 초과지급하였다고 주장하는 금원(원고 R 3,190,260원, 원고 AB 2,364,960원)은 위 원고들의 군경력 가산기간을 1년이 아닌 8개월 2일 또는 6개월로 산정하여 산출한 금원인바, 위 원고들이 위 각 금원 상당을 부당이득하였다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 원고들에 대한 군복무기간의 근속년수 착오산입 주장은 이유 없다.

그렇다면, 결국 피고는 원고들에게 별지 (2), (3) 목록 중 '인용금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 미지급임금의 지급사유 발생일인 2009. 11. 1.로부터 14일이 지난 2009. 11. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 8. 19.까지는 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조에 따라 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 당심에서 확장 또는 감축된 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 그 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 당심에서 감축된 원고들의 일부 청구로 인하여 그 부분에 대한 제1심 판결이 실효되고, 확장된 원고들의 일부 청구가 추가로 인용되는 한편, 당심에서 제기된 피고의 상계항변을 일부 받아들이게 됨에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김용빈(재판장) 유석동 이순형

각주1) 별지 (1)

각주2) 별지 (2)

각주3) 별지 (3)

각주4) 별지 (4)

각주5) 별지 (5)

각주6) 별지 (6)