서울고등법원 2021. 8. 13. 선고 2019나2031526 판결

피고의 주장 요지 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 이 사건 노동조합이 스스로의 자유로운 이익 형량에 따라 소정근로시간의 단축과 이에 따른 사납금의 동결을 택하여 이루어진 것이다. 따라서 단순히 소정근로시간이 종전에 비하여 단축되었다는 사정만으로 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효라 할 수 없다.

관련 법리 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 '소정근로시간'으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무 이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만, 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(위 대법원 2016다2451 판결 참조).

구체적인 판단 앞서 인정한 사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 외형상 증액시키기 위해 변경한 것으로, 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 할 것이다.

피고는 2010년도 2차 노사합의를 통하여 종래 1일 6시간 40분이던 소정근로시간을 1일 2시간 30분으로 변경하였고 2011년도 노사합의와 2012년, 2013년도 임금협정에서도 이를 유지하였는데, 이러한 소정근로시간의 변경 전.후에 걸쳐 원고들의 실제 근무형태나 운행시간에 별다른 변경이 없었다.

이 사건 노동조합이 이 사건 특례조항 시행에 따른 사납금 인상으로 수입감소를 염려하여 자발적 의사에 따라 피고와 이 사건 소정근로시간 단축 합의에 이르렀다 하더라도, 일반택시운송사업에 관한 국가 면허 제도를 둔 여객자동차 운수사업법의 취지 및 일반택시운송사업의 공공성을 고려하면, 이 사건 특례조항은 더 많은 운송수입을 얻으려는 택시운전근로자들의 무리한 운행을 방지하여 일반 국민의 안전을 보호하고 운송질서를 저해하는 현상을 막고자 하는 목적 역시 가지고 있다고 할 것이어서, 근로관계 당사자의 개별적인 합의가 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 목적으로 체결된 경우 그 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.

피고는, 이 사건 특례조항 시행 전에는 원고들이 초과운송수입금을 취득하기 위하여 택시를 운행한 시간도 근로시간에 포함되었으나, 이 사건 특례조항 시행 후에는 초과운송수입금은 임금에 포함되지 않아 원고들이 이를 얻기 위하여 택시를 운행한 시간은 근로시간에서 제외되어야 하므로, 결국 이 사건 특례조항 시행을 전후하여 원고들의 실제 근로시간이 변경된 것으로 볼 수 있고, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 이러한 근무형태나 운행시간의 변경을 반영한 것이라는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사건 특례조항이 초과운송수입금을 비교대상 임금에서 제외하고 있으나 이를 '임금'에서 제외하고 있는 것으로 해석되지는 않는다. 하루의 운송수입금 중 사납금을 공제한 잔액인 초과운송수입금은 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨지므로 그 성격으로 보아 근로의 대가인 '임금'에 해당하는바(대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결 등 참조), 초과운송수입금을 벌기 위한 운행시간 역시 '근로시간'에 해당한다고 할 것이다.

당사자들의 주장

원고들의 주장 요지 이 사건 각 노사합의 및 임금협정에 의한 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효이므로 원고들이 최저임금 미달액을 구하는 2010. 7.부터 2013년경까지<2> 기간(이하 '이 사건 기간'이라 한다)에 대하여도 2010년도 1차 노사합의에서 정한 1일 6시간 40분의 소정근로시간(이하 '종전 소정근로시간'이라 한다)이 적용되어야 한다.

피고의 주장 요지 종전 소정근로시간은 고정급 산출을 위해서 형식적으로 정한 것에 불과하여 이를 원고들에게 적용되는 소정근로시간으로 볼 수 없으며, 실 근로시간은 6시간 40분에 미치지 못하는바, 원고들이 1일 근로시간에 대하여 구체적으로 증명한 후 이를 근거로 소정근로시간을 재산정하여야 한다.

판단

종전 소정근로시간 조항의 효력

2010년도 1차 노사합의는 부칙 제1조 제4항에 "본 합의서는 2010. 1. 10.부터 개정 시행하고 다음 합의서가 합의될 때까지 적용한다."는 규정을 둔 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 최저임금법을 잠탈하기 위한 것으로서 무효임은 앞서 본 바와 같다.

노동조합 및 노동관계조정법 제32조 제3항 단서는 "단체협약에 그 유효기간이 경과한 후에도 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 때에는 새로운 단체협약이 체결될 때까지 종전 단체협약의 효력을 존속시킨다는 취지의 별도의 약정이 있는 경우에는 그에 따른다."고 규정하고 있는바, 새로운 단체협약이 체결되었으나 그 중 강행법규 위반으로 무효로 되는 부분에 대하여는 유효한 단체협약이 새로 체결되지 아니한 상태와 마찬가지이므로, 종전의 단체협약 중 해당 부분의 효력이 존속된다고 볼 수 있다.

그렇다면 이 사건 각 노사합의 및 임금협정이 체결되었음에도 불구하고 강행법규 위반으로 무효라고 보아야 하는 소정근로시간 부분은 유효한 단체협약이 새로 체결되지 아니한 상태와 마찬가지이므로, 종전의 단체협약 중 해당 부분의 효력이 존속된다고 봄이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고들에게는 종전 소정근로시간이 적용된다.

종전 소정근로시간의 의의

근로자와 사용자가 근로기준법 제50조 등의 기준근로시간을 초과하지 않는 범위 내에서 자유로운 의사에 따라 정한 소정근로시간의 합의는, 그것이 단지 형식에 불과하거나 강행법규를 잠탈할 의도로 정한 것이 아닌 한 유효하며, 근로자는 소정근로시간만큼 근로하였다는 것을 입증할 필요 없이 그 상당의 임금을 청구할 수 있고, 사용자는 근로자가 소정근로시간보다 적게 근로하였다는 이유로 소정근로시간에 상응하는 임금의 지급을 거부할 수 없다.

종전 소정근로시간은 2010년도 1차 노사합의 당시의 실제 근무형태나 운행시간 및 초과운송수입금 등을 고려하여 합의된 것으로 보이고, 달리 이를 무효로 볼 사정이 발견되지 아니하므로, 피고가 주장하는 사정만으로는 종전 소정근로시간 조항이 그 효력을 유지하고 있음에도 불구하고 원고들이 소정근로시간만큼 근로를 제공하였음을 입증하여야 한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

피고의 나머지 주장에 관한 판단

피고는, 원고들에게 종전 소정근로시간이 적용된다고 하더라도 이 사건 특례조항 시행 후 택시 사용 시간이 8시간 20분(= 소정근로시간 6시간 40분 + 휴게시간 1시간 40분, 총 500분)에서 6시간 30분(= 소정근로시간 2시간 30분 + 휴게시간 4시간, 총 390분)으로 감축되었는바, 차량 사용 시간이 6시간 30분으로 감축된 만큼 원고들의 소정근로시간 역시 이에 비례하여 최대 5시간 12분까지만 인정될 수 있다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효임은 앞서 본 바와 같고, 피고가 제출한 증거에 의하더라도 택시 사용 시간이 위 주장과 같이 감축되었다고 볼 수 없다. 또한 앞서 본 소정근로시간의 의의에 비추어 보면, 차량 사용 시간이 감축된 비율만큼 소정근로시간도 감축되어야 한다는 피고 주장의 논리는 받아들이기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

피고의 최저임금 미달액 지급의무 사용자인 피고는 원고들에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하므로(최저임금법 제6조 제1항), 이미 지급한 임금 중 최저임금에 산입하여야 할 임금(이하 '비교대상 임금'이라 한다)이 위 법에서 정한 최저임금(이하 '법정 최저임금'이라 한다)에 미달하는 경우 그 차액(이하 '최저임금 미달액'이라 한다)을 지급할 의무가 있다.

법정 최저임금

법정 최저임금 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정<3>되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제5조 제1항 제3호의 규정에 비추어 보면, 월 '법정 최저임금'은 최저시급에 월 소정근로시간 수를 곱하여 산정할 수 있다. 한편, 최저임금법 제6조 제6항은, 최저임금은 근로자가 자기의 사정으로 소정근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 하지 아니하거나, 사용자가 정당한 이유로 근로자에게 소정근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 시키지 아니한 경우, 그 시간 또는 일(日)에 대하여 사용자가 임금을 지급할 것을 강제하는 것은 아니라고 규정하고 있다. 그러므로 피고가 원고들에게 지급할 법정 최저임금은 특별한 사정이 없는 한'시간급 최저임금 × 원고들의 실제 근무일수 × 종전 1일 소정근로시간(1일 6시간 40분)'<4>이 된다.

원고들의 실제 근무일수

근무일수의 인정

갑 제14호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 기간 동안 임금대장상 원고들의 각 월별 근무일수는 별지2 임금차액표의 '근무일수' 기재와 같은 사실이 인정된다.

피고는 임금대장상 근로일수와 원고들의 실 근로일수에는 차이가 있는바, 타코미터 자료상 운행 관련하여 전혀 기록이 없거나 운행에 관한 기록은 있으나 실제 근로한 것으로 인정되기 어려운 날을 제외한 원고들의 실 근로일수를 기준으로 임금을 산정해야 한다고 주장하나, 타코미터기록의 불완정성 및 대체 차량의 이용가능성 등에 비추어, 을 제76 내지 79, 85, 88, 95 내지 100호증 등 피고가 제출한 증거들만으로는 위 임금대장상 근무일수와 원고들의 실 근무일수가 다르다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

만근일에 대한 최저임금 적용 여부

피고는 원고들이 만근일수를 초과하여 운행한 부분은 원고들 자신의 이익을 위하여 운행한 것에 불과하고 피고에 대한 근로의 제공으로 볼 수 없으므로, 원고들은 만근초과일수에 관하여는 최저임금 미달액을 청구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 이 사건 각 노사합의 및 임금협정에 비추어 피고 소속 택시운전근로자들은 만근일을 초과하여 택시를 운행하는 경우에도 입차 및 출차, 근무 형태에 차이가 없고, 운송수입금 중 정해진 사납금을 피고에게 납부하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 만근일수를 초과하여 택시를 운행하는 것 역시 피고에 대한 근로의 제공으로 봄이 타당하다.

피고의 위 주장은 만근일이 월 소정 근로일임을 전제로 이를 초과한 근로일에 대하여는 피고에게 법률상 최저임금 미달액 지급의무가 없다는 주장으로도 보이는바, 이에 대하여 살핀다. 통상적으로 운수회사들은 단체협약이나 취업규칙 등에서 월 '만근(滿勤)일'을 정하여 근로자가 만근을 할 경우 기본급 전액 및 만근수당 등을 지급하며 휴가일수를 보장하는 등의 방법으로 근로를 장려하는 예가 적지 않다. 운수회사에 따라서는 만근 초과 근무일에 비례하여 기본급이나 특정 수당을 증액하여 지급하는 곳이 있는가 하면, 만근 초과 근무시에도 기본급이 동결되거나 별다른 유인책이 없는 곳이 있고, 만근을 하지 못한 경우에도 기본급이나 수당이 고정되거나 일부만 감액될 뿐 별다른 제재를 가하지 아니하는 경우도 있다. 이처럼 만근 여부나 그 만근 초과 근무 여부에 따른 취급이 운수회사 별로 상이한 점, 1년간 각 달의 일수는 변동이 있는 반면 위 '만근일'은 대체로 고정되어 있는 점, 근무일수에 따른 급여체계가 일급제에 가까운 경우도 발견되는 점 등에 비추어 보면, 택시운송사업을 영위하는 회사의 임금협정(단체협약) 등에서 '만근일'이라는 명칭으로 월 근로일수를 정한 경우에도 이를 '월 소정의 근로일'이라고 단정하기 어렵다. 따라서 '만근일'을 '월 소정의 근로일'로 정하였는지 여부는, 만근일 초과 근로에 대한 취급 등 임금협정의 내용, 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정방법, 만근일수의 실질적 구속력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 2010년도 1차, 2차 노사합의의 경우에는 별도로 만근일을 명시하고 있지는 않지만, 2010년도 1차 노사합의의 경우 제2조는 "임금 등"이라는 제목 하에 임금 산정표에서 기본급 산정시 26일을 기준으로 하고 있고, 2010년도 2차 노사합의의 경우 제9조 제1항에서 '월간 근무일수인 26'이라는 표현을 사용하고 있는 사실, 2011년도 노사합의의 경우에도 위와 비슷하게 규정하고 있는 사실, 2012년, 2013년도 임금협정 별첨1 월 급여 산정표 부분에서는 '26일(만근일수)'라고 정하여 기본급 및 각종 수당을 산정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편, 이 사건 각 노사합의 및 임금협정의 임금 내지 월 급여 산정표는 만근일을 초과하여 근무하는 경우 기본급과 제수당 또는 성실근무수당(실제로는 '특근수당'이라는 이름으로 지급되었다)을 만근 초과일수에 거의 비례하여 증액하여 지급하도록 정하고 있고, 이 사건 각 노사합의 및 임금협정 등에서 만근일에 미달하는 근무를 한 근로자에 대하여 어떠한 제재를 가한다는 내용은 정하고 있지 않으며, 근로자들의 월 근무일을 만근일 범위 내로 제한하거나 만근일 초과 근무를 만근일 내의 근무와 달리 취급하는 등의 사정이 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 임금협정에서 만근일을 둔 사정만으로는 이 사건 노동조합과 피고가 위 만근일을 '월 소정의 근로일'로 정하였다고 보기에 부족하다. 따라서 이 사건 각 노사합의 및 임금협정상의 만근일이 월 소정 근로일임을 전제로 한 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

피고의 나머지 주장에 관한 판단 피고는, 최저임금법 제5조 제1항 및 같은 조 제3항과 같은 법 시행령 제4조의 규정에 따르면 근로의 내용이나 형태에 따라 최저임금액 결정 방식이 달라질 수 있다고 할 것이고, 원고들의 근무형태는 도급의 성격이 강한 점 및 택시운행업무는 사업장밖에 이루어지므로 정확한 실제 근로시간을 파악하는 것이 어렵다는 점에서 원고들에게는 최저임금법 제5조 제1항 소정의 최저임금액을 그대로 적용할 수 없고, 고용노동부 장관이 일반적으로 고시한 최저시급액과 비교하여 최소한 60% 이상 감액되어야 한다고도 주장한다. 그러나 피고가 제출한 증거만으로 원고들의 임금이 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태로 정하여져 있는 경우로서 최저임금법 제5조 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 보기 부족하므로, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

소결론 따라서 원고들의 월별 법정 최저임금은 별지2 임금차액표의 '법정 최저임금' 기재 금액(= 시간급 최저임금 × 근무일수 × 6시간 40분, 원 미만 버림, 이하 같다)과 같다.

비교대상 임금 원고들이 최저임금 미달액을 구하는 기간 동안 매월 원고들이 지급받은 임금은 기본급, 제수당, 승무수당, 특근수당, 연차수당, 기타수당1, 기타수당2, 학자금, 상여금, 휴가비, 구정 상여금, 호봉수당, 무사고수당으로 구분되고, 그 중 기본급, 승무수당, 상여금, 호봉수당, 무사고수당이 비교대상 임금에 포함된다는 점은 다툼이 없다<5>. 각 월별로 원고들이 지급받은 임금 중 위 비교대상 임금에 포함되는 임금 항목을 합한 금액은 별지2 임금차액표의 '비교대상 임금 합계'란 기재와 같다.

구체적인 최저임금 미달액 결국 각 월별로 법정 최저임금에서 비교대상 임금에 포함되는 임금을 합한 금액을 공제한 액수는 별지2 임금차액표의 '최저임금 미달액'란 기재 금액(= 법정 최저임금– 비교대상 임금 합계)과 같고, 이를 모두 합한 금액은 별지1 청구금액 및 인용금액표의 각 원고별 '최저임금 미달액'란 기재 금액과 같다. 피고는 각 원고들에게 위 '최저임금 미달액'란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

위 원고들의 주장 요지 피고는 위 원고들에게 최저임금법에 따라 산정한 임금을 평균임금에 포함하여 계산한 퇴직금에서 위 원고들이 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 퇴직금 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판단

피고의 퇴직금 차액 지급의무 일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조). 위 법리에 비추어, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 위와 같이 산정한 퇴직금과 기지급 퇴직금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 F의 퇴직금 차액 채권에 대한 판단

인정사실 1 원고 F은 2005. 10. 21. 피고에 입사하였다가 2010년도 2차 노사합의에 따라 2010. 6. 30.자로 퇴직금 중간정산을 하였고, 2011. 3. 31. 당시 피고의 취업규칙에 따라 정년퇴직을 하였다. 원고는 그 후에도 피고와 촉탁 근로계약을 체결하고 계속 근무하였다. 2 이후 피고와 이 사건 노동조합과의 단체협약으로 정년이 2년 연장되었고, 피고는 2013. 3. 31.자로 원고 F에 대해 정년퇴직 조치를 하고 퇴직금 130만 원(중간정산일 다음일인 2010. 7. 1.부터 2013. 3. 31.까지의 기간)을 지급하였다. 3 원고 F은 위 정년퇴직 처리가 부당해고라 주장하며 지방노동위원회와 중앙노동위원회에 순차 구제신청 및 재심신청을 하였으나 모두 기각되었다. 이에 위 원고는 중앙노동위원회위원장을 상대로 재심판정 취소소송을 제기하였으나 그 청구가 기각되고(서울행정법원 2013구합59293), 이에 대한 항소 및 상고가 순차 기각되어 위 판결은 2015. 3. 12. 확정되었다(서울고등법원 2014누57647, 대법원 2014두45918). [인정근거] 앞서 든 증거 및 을 제8호증의8의 기재, 변론 전체 취지 나) 소멸시효 항변에 관한 판단 미지급 퇴직금이 존재하는 경우 그 발생일부터 3년의 소멸시효가 진행되는바(근로자퇴직급여 보장법 제10조), 원고 F의 미지급 퇴직금 채권의 소멸시효는 위 원고의 퇴직일인 2013. 3. 31.부터 3년이 도과한 2016. 3. 31. 소멸하였다고 보아야 한다. 원고 F은 파기환송 후 이 법원에서 2019. 11. 6.에 이르러서야 퇴직금 차액 청구를 추가하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실은 기록상 명백하고, 2019. 11. 6.경에는 이미 원고 F의 퇴직금 채권에 관하여 3년의 소멸시효가 완성되었음이 역수상 명백하다. 따라서 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다.

원고 F의 권리남용 등 재항변에 대한 판단 원고 F은, 이 사건 본소 제기 당시 위 원고가 퇴직한 근로자가 아니었고 이후 피고와 사이에 부당해고 사건으로 소송이 계속 중이었기 때문에 퇴직금을 청구하지 않고 있었던 것뿐이고 이후 퇴직금의 지급사유가 확정될 경우 퇴직금을 청구할 것을 예정하고 있었는바, 위 원고의 퇴직금 채권의 소멸시효는 중단되었다는 취지로 재항변하나, 위 원고가 주장하는 사정만으로 퇴직금 채권의 시효가 중단되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고 F은 다시, 환송 전 항소심은 2015. 11. 20. 변론이 종결되었고 그 이후 환송 후 당심에 이르기까지 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출할 수 없었던 것이므로 피고의 소멸시효 항변은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다는 취지로도 재항변한다. 그러나 해고의 효력을 다투는 소송이 2015. 3. 12. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이때를 기산점으로 보더라도 위 퇴직금 채권은 2018. 3. 12. 시효가 완성되었으며, 위 원고가 환송 전 당심 변론종결일(2015. 11. 20.) 전에 퇴직금 청구를 추가하거나 별소로써 미지급 퇴직금 청구소송을 제기하는 데에 어떠한 장애가 있었다고도 볼 수 없는바, 위 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다. 그러므로 원고 F의 재항변은 모두 받아들일 수 없다.

소결론 그렇다면 원고 F에게 퇴직금 차액 채권이 발생하였다 하더라도 이는 시효완성으로 모두 소멸되었다고 할 것이다.

원고 A, B, C, E의 퇴직금 차액 산정

계속근로기간 및 기지급 퇴직금액 을 제8호증의 1 내지 3, 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 위 원고들의 입사일(또는 중간정산일 다음날), 퇴직일(원고 B은 업무 중 사고로 인하여 2012. 5. 6.부터 같은 해 8. 15.까지 근무를 하지 못하고 있다가 최종적으로 2012. 8. 15. 퇴사하는 것으로 처리되었고, 원고 E는 2012. 8. 1. 퇴사하였다가 2012. 8. 27. 피고에 재입사하여 2012. 10. 31. 퇴사한 것으로 보인다), 기지급 퇴직금은 별지3 퇴직금 산정표의 '채용일', '산정사유발생일', '기지급 퇴직금'란의 각 기재와 같은 사실, 피고는 2010년도 2차 노사합의에 따라 2010. 6. 30.자로 근로자들에게 퇴직금을 중간 정산하여 지급한 사실<6>, 피고는 1일 소정근로시간 2시간 30분을 전제로 앞서 본 각 노사합의와 임금협정에서 정한 월 급여 산정방식을 적용하여 평균임금을 산출하고 그에 따른 퇴직금을 각 지급하였으나, 원고 B은 업무 중 사고로 인하여 2012. 5. 6.부터 같은 해 8. 15.까지 근무를 하지 못하고 있다가 최종적으로 2012. 8. 15. 퇴사하는 것으로 처리되었는데, 퇴직일인 2012. 8. 15. 직전 3개월 동안 실제 근로를 하거나 임금을 지급받은 바 없어 임금협정에서 정한 통상임금을 평균임금으로 하여 산정한 퇴직금을 지급받은 사실이 인정된다.

평균임금의 산정

앞서 든 증거에 의하면, 위 원고들이 각 월별로 별지2 임금차액표의 '비교대상 임금 합계'란 기재 금원에 더하여 제수당, 특근수당, 연차수당, 기타수당1, 기타수당2, 학자금, 휴가비, 구정 상여금을 지급받은 사실이 인정되고, 피고가 위 원고들에게 별지2 임금차액표의 '법정 최저임금'란 기재 금액 이상의 임금을 지급할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같다.

위 '법정 최저임금'이 비교대상 임금 합계보다 클 경우 위 '법정 최저임금'은 비교대상 임금의 각 항목인 기본급, 승무수당, 호봉수당, 무사고수당, 상여금을 포함한다고 할 것이므로, 위 원고들에게 각 월별로 실제 지급된 임금 및 당연히 지급되어야 할 임금의 합계는, 위 '법정 최저임금<7>'과 원고들이 실제로 받은 임금 중 비교대상임금에 포함되지 않은 항목인 '제수당, 특근수당, 연차수당, 기타수당1, 기타수당2, 학자금, 휴가비, 구정 상여금'을 합한 금액이고, 이는 별지2 임금차액표의 '평균임금 산정을 위한 임금내역 합계'란 기재 금액[= 법정 최저임금 + 제수당 + 특근수당 + 연차수당 + 기타수당1 + 기타수당2 + 학자금 + 휴가비 + 구정 상여금]과 같다.

위 원고들은 피고로부터 받아야 할 주휴수당도 합산하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 원고들의 임금대장에 의하면 피고는 이미 기본급 등에 주휴수당을 포함하여 지급한 것으로 보이는데다가, 원고들이 별도로 주휴수당을 청구하고 있지도 아니한바(미지급 주휴수당 채권이 있다 하더라도 이미 소멸시효가 완성되었다 할 것이다), 위 원고들의 평균임금에 별도로 주휴수당을 산입하여야 한다는 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조). 원고 B은 업무 중 사고로 인하여 2012. 5. 6.부터 퇴직일인 같은 해 8. 15.까지 실제로 근무를 하지 못하여, 퇴직일 직전 3개월 동안 임금을 지급받지 못하였는바, 이 기간을 평균임금 산정 대상기간에 포함시킨다면 그 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적어질 수밖에 없고, 이는 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없다. 따라서

통상임금의 산정

위 원고들은, 위와 같이 산정한 평균임금이 위 원고들의 통상임금, 즉 시간급 최저임금에 1일 소정근로시간을 곱하여 산정한 1일 통상임금[2012년 30,533원(= 4,580원 × 6시간 40분), 2013년 32,400원(= 4,860원 × 6시간 40분)]보다 적으므로 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 한다고 주장한다. 위 주장은 2012, 2013년 각 임금협정의의 월 급여 산정표 중 '1일 통상급'은 '해당년도 최저임금에 소정근로시간을 곱한 금액'이라는 조항에 기하되, 당해 연도의 최저시급에 종전 소정근로시간(6시간 40분)을 곱한 금액이 1일 통상임금에 해당하고, 이는 평균임금보다 많으므로 이를 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금으로 하여야 한다는 취지로 이해된다. 반면, 피고는 근로기준법 제2조 제2항에 따를 경우, 임금협정에서 정한 통상임금인 11,450원(= 최저임금 4,580원 × 2시간 30분)을 평균임금으로 간주하여 퇴직금을 산정할 수 있다고 주장한다.

살피건대, '통상임금'은 '근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액'으로서(근로기준법 시행령 제6조 제1항), 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결참조). 따라서 2012, 2013년 임금협정에 기한 원고 및 피고의 1일 통상임금 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 통상임금 법리에 따라 2012, 2013년 1일 통상임금을 산출한다. 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결). 이 사건 비교대상 임금에 포함되지 않은 항목 중 통상임금성이 인정되는 항목은 없고, 비교대상 임금의 각 항목인 기본급, 승무수당, 호봉수당, 무사고수당, 상여금이 모두 통상임금에 해당한다고 볼 수 있다. 한편, 통상시급 산정을 위한 기준시간은 주휴시간을 포함하여 계산하여야 하고, 원고의 소정근로시간은 1일 6시간 40분, 1주 40시간(= 6시간 40분 × 6일)이고 1개월간 소정근로시간은 173.8시간[= 주 40시간 × ((365일 ÷ 12개월) ÷ 7일), 소수점 둘째자리 이하 버림, 이하 같다], 1개월간 주휴시간은 28.9시간[= 6시간 40분 × ((365일 ÷ 12개월) ÷ 7일)]이므로, 통상시급 산정을 위한 기준시간인 1개월간의 총근로시간은 202.7시간(= 173.8시간 + 28.9시간)이 된다. 26일을 근무한 월을 기준으로 위 원고들이 최저임금법에 따라 지급받았어야 할 임금에 총근로시간을 나누어 산정되는 시간급 통상임금에 종전 소정근로시간을 곱하여 1일 통상임금을 산정하면, 2012년도 1일 통상임금은 26,109원[= (793,866원<9> ÷ 202.7시간) × 6시간 40분, 소수점 이하 버림. 이하 같다], 2013년도 일 통상임금은 27,705원[= (842,400원<10> ÷ 202.7시간) × 6시간 40분]이 된다.

구체적인 퇴직금 차액 산정 별지3 퇴직금 산정표에서 보는 바와 같이 원고 A, C, E의 1일 평균임금은 당해 연도의 일 통상임금보다 적으므로, 1일 통상임금을 평균임금으로 하되, 원고 B의 1일 평균임금은 2012년 통상임금보다 많으므로 위 1일 평균임금을 기초로 하여, 계속근로기간에 대하여 1년에 30일분의 평균임금으로 계산한 퇴직금은 별지3 퇴직금 산정표의 '법정 퇴직금'란 기재 금액과 같고, 여기서 위 '기지급 퇴직금'을 공제한 금액은 같은 표의 '퇴직금 차액'란 기재 금액(= 법정 퇴직금 - 기지급 퇴직금)과 같다.

소결론 따라서 피고는 원고 A, B, C, E에게 별지1 청구금액 및 인용금액표의 '퇴직금차액'란 기재 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편, 위 원고들의 나머지 퇴직금 차액 청구 및 원고 F의 퇴직금 차액 청구는 이유 없다.

피고의 주장 요지 원고들을 포함한 이 사건 노동조합의 조합원들(이하 '원고 등'이라 한다)은 이 사건 특례조항이 적용되어 월 고정급이 인상되면 이에 따라 사납금도 인상될 수밖에 없음을 인지하고, 소정근로시간을 단축하는 방법으로 고정급을 기존과 비슷한 수준으로 유지하는 대신 사납금을 인상하지 않는 것을 선택하였다. 피고는 이러한 원고 등의 의사에 따라 이 사건 각 임금협정을 체결하면서 사납금을 감액하였고, 원고 등은 수년간 이에 따른 임금을 지급받았다. 그럼에도 원고들은 이 사건 소정근로시간 단축 합의를 무효라고 주장하며 이 사건 본소를 제기하였는바, 만약 원고들의 청구가 인용된다면 피고 회사는 돌이킬 수 없는 재정적 파탄에 처하게 된다. 원고들의 청구는 신의칙에 반한다.

판단 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법 등의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261 판결 등 참조). 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효라고 보면, 사용자인 피고는 근로자에게 최저임금 미달액을 지급할 의무를 부담하는 반면, 근로자인 원고들은 합의 당시 예상치 않았던 이익을 얻을 수 있으나, 이는 이 사건 특례조항의 입법 취지를 회피한 탈법행위를 통해 초래된 불가피한 결과이다. 소정근로시간 단축 합의의 효력을 무효라고 보았을 때의 결과가 예상치 못한 면이 있다거나 형평에 맞지 않은 면이 일부 있다고 하더라도, 이를 들어 그 합의가 유효하다고 할 수는 없다(앞서 본 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 피고가 주장하는 사정들만으로는 원고들이 이 사건 본소로 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 도저히 용인될 수 없다고 볼 수는 없고, 이 사건 특례조항의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하여야 한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 이 부분 피고의 항변은 받아들이지 않는다.

피고의 주장 요지

이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효에 해당하여 6시간 40분의 종전 소정근로시간을 기준으로 최저임금 지급액을 산정해야 한다면 2010년도 2차 노사합의의 제9조 제1항, 제2항(이하 '이 사건 자동변경조항'이라고 한다)의 적용에 따라 원고들이 피고에게 입금해야 하는 최저하한선 운송수입금이 아래 표와 같이 증액되므로<11>, 원고들의 각 청구금액에서 피고가 원고들에 대하여 가지는 아래와 같은 최저하한선 운송수입금 채권 상당의 금액을 각 공제하면 피고가 원고들에게 추가로 지급할 임금은 존재하지 않는다.

이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효임에도 이 사건 자동변경조항이 적용되지 않는다면 최저하한선 운송수입금 약정도 아래와 같은 이유로 무효이거나 취소되었으므로, 원고들은 피고에게 운송수입금 전액을 입금해야 하고 원고들에게 최저하한선 운송수입금을 초과하는 수입을 취득할 법률상 권원이 없는바, 원고들의 각 청구금액에서 피고가 원고들에 대하여 가지는 부당이득반환채권 상당의 금액을 각 공제하면 피고가 원고 A, 원고 B, 원고 D, 원고 E에게 추가로 지급할 임금은 존재하지 않고, 원고 C, 원고 F에게 추가로 지급할 임금은 대폭 삭감된다.

피고가 이 사건 노동조합과 사이에 이 사건 근로시간 단축 합의 및 최저하한선 운송수입금 약정을 체결하게 된 것은 위 노동조합 내지 근로자들의 강력한 요구에 의한 것으로, 피고는 이 사건 각 노사합의 및 임금협정 당시 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 유효(내지 이 사건 근로시간 단축 합의가 무효인 경우에는 이 사건 자동변경조항이 적용되는 것)하다고 착오를 일으킨 나머지 최저하한선 운송수입금에 관한 의사표시를 하였던 것이다. 이에 피고는 2019. 11. 5.자 준비서면의 송달로써 이 사건 각 최저하한선 운송수입금 약정의 의사표시를 취소한다.

택시 운전 근로자들의 사납금의 액수는 소정근로시간 및 그에 따른 고정급임금의 액수와 불가피하게 견련되어 있으므로, 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효라면 이 사건 각 최저하한선 운송수입금 약정을 포함한 이 사건 각 노사합의 또는 임금협정도 역시 소급하여 무효로 보아야 한다(민법 제137조).

판단

자동변경조항 적용 주장에 관한 판단 이 사건 자동변경조항에서는 최저임금법에 따라 최저임금이 변경된 경우에 그에 따라 임금 및 최저하한선 운송수입금이 변경되는 산식을 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같으나, 위 규정은 명시된 바와 같이 최저임금법에 따라 최저임금이 변경된 경우에 적용되는 규정이라 할 것이고, 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효가 되어 소정근로시간이 2시간 30분에서 종전과 같이 6시간 40분이 된다고 하여 적용되는 규정이라고 볼 수 없는바, 피고의 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

착오 취소 주장에 관한 판단 민법 제109조의 법리 및 앞서 인정한 사실 및 앞서 본 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 피고의 최저하한선 운송수입금 약정의 의사표시가 착오에 따른 것으로서 취소의 대상이 된다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

민법 제109조에서 규정한 바와 같이 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 하므로, 표의자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자의 심리상태에 인식과 대조의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수는 없다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010다99798 판결 등 참조).

피고는 이 사건 노동조합과 이 사건 소정근로시간 단축 합의에 이르렀음을 전제로 이 사건 각 노사합의 및 임금협정에서 사납금액(최저하한선 운송수입금)을 정하였다고 주장하고 있는바, 피고의 주장에 의하더라도 피고와 이 사건 노동조합이 이 사건 사납금 관련 조항을 정할 당시에 이 사건 소정근로시간 단축 합의에 이르렀다는 인식 자체에는 오류가 있다고 할 수 없다. 피고와 이 사건 노동조합이 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위하여 이 사건 소정근로시간 단축 합의를 하면서 이러한 합의가 무효로 판단되지 않을 것이라고 생각하였다고 하더라도 이는 단순한 기대에 지나지 않는 것이므로, 그 기대가 이루어지지 않았다고 하여 이를 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것으로 볼 수는 없는바, 피고와 이 사건 노동조합 쌍방에게 어떠한 착오가 있었다고 보기도 어렵다.

나아가 이 사건 각 노사합의 및 임금협정 체결 당시 사납금의 액수와 관련하여 피고와 이 사건 노동조합이 대립되는 이해관계를 가지고 있었던 점, 당시는 이 사건 특례조항이 처음 시행될 때이므로 확립된 거래관행이 존재하였다고 보기도 어려운 점, 이 사건에 관하여 적용되는 최저임금법의 규정이 당사자들의 의사에 우선하여 적용되는 강행규정인 점 등을 고려하면, 피고가 주장하는 사정들만으로는 만약 피고와 이 사건 노동조합이 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효임을 알았다고 하더라도, 사납금을 달리 정하기로 합의하였을 것이라고 단정하기 어렵다.

일부 무효에 따른 전부 무효 주장에 관한 판단 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효라 하더라도 이 사건 사납금 관련 조항까지 무효로 된다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효.무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161, 38178 판결 등 참조).

최저임금법 제6조 제3항은 '최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.'라고 규정하고 있다. 근로기준법 제15조 제1항은 '이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.'라고, 제2항은 '제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.'라고 규정하고 있다. 위 각 규정은 민법 제137조에 대한 특칙으로 기능하며, 노사 간의 합의라는 형식을 빌려, 근로자가 근로조건을 구성하는 다양한 측면들 중 일부에서 유리한 조건을 얻기 위하여 다른 측면에서는 위 각 법에서 정한 기준에 미달하는 열악한 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지하는 기능을 한다. 이와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이의 개별적인 근로계약 뿐 아니라 집단적 규범계약이라 할 수 있는 단체협약이나 임금협정에서도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

사납금제 방식 하에서 원고들에게 가외수입으로 인정되는 초과운송수입금을 소급하여 지급하게 되면 이는 실질적으로 임금의 일부를 반납하는 결과가 되어 결국 원고들이 받게 되는 금액이 다시 최저임금에 미달하는 사태를 초래하게 된다.

소결론 따라서 피고의 주장과 같은 원고들에 대한 청구권은 발생하지 않는바, 피고의 이 부분 공제 항변은 어느 모로 보나 모두 이유 없다.