서울고등법원 2019. 11. 5. 선고 2019나2037319 판결

제1심 판결 제5쪽 제20행 중 "피고는"부터 제6쪽 제2행까지를 "이 사건 해고는 유효하다."로 고친다.

제1심 판결 제6쪽 제12행 중 "복직명령은"을 "복직명령 내지 전직 처분은"으로 고친다.

제1심 판결 제9쪽 제3행과 제4행 사이에 다음을 추가하고, 제9쪽 제4행, 제11쪽 제3행, 제12쪽 제2행 중 각 항목번호 "1)", "2)", "3)"을 "가)", "나)", "다)"로 각 고친다. 『 1) 전직처분 무효확인청구에 대한 판단 아래 2)항과 같이 이 사건 해고가 유효하므로, 원·피고의 근로관계는 종료되었다. 따라서 이 사건 반소 중 전직처분 무효확인청구 부분은 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다.

이 사건 해고 무효확인청구에 대한 판단』

제1심 판결 제11쪽 제20행과 제21행 사이에 다음을 추가한다. 『 또한 피고는, 원고가 피고에게 기존과 동일한 직위인 '전기안전관리 및 총무부장'으로 복직명령을 내렸다 하더라도, 전기안전관리자로 근무하기 위하여는 1급 전기기사 자격이 있어야 하는데, 피고는 2급 전기기사 자격만을 소지하고 있을 뿐만 아니라 부당한 종전 해고로 안전관리교육을 받지 못하여 전기안전관리자의 업무를 수행하지 못하므로, 위 복직명령 역시 부당한 전직 처분으로 위법·무효라고 주장한다. 살피건대 전기안전관리법 시행령 제73조의4 제1, 4항은 전기안전관리자는 안전관리교육을 받아야 하고, 전기안전관리자를 선임한 자는 정당한 이유 없이 안전관리교육을 받지 않은 전기안전관리자를 해임하여야 한다고 규정하고 있으나, 위 규정에 의하더라도 피고가 복직 이후 안전관리교육을 받고 전기안전관리자로 근무하는 것이 불가능하다고 단정하기 어렵다. 또한 갑 제19호증의 기재에 의하면, 피고가 종전 2014. 8. 31.자 해고 이전에 원고의 전기안전관리자로 근무한 사실이 인정되는데, 이에 비추어 피고 제출의 증거만으로는 전기안전관리자로 근무하기 위하여 반드시 1급 전기기사 자격이 필요하다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 복직명령이 위법·무효라고 할 수 없다[나아가 설령 피고 주장과 같이 1급 전기기사만이 전기안전관리자로 근무할 수 있다 하더라도, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 가 피고가 종전 해고 이전에 원고의 전기안전관리자로 근무하였던 이상, 원고는 피고가 전기안전관리자로 근무하는 것이 가능하다고 생각하여 위 복직명령을 하였다고 보이며 그와 같이 파악한 것에 과실이 있다고 하기 어려운 점, 나 그럼에도 피고는 원고에게 전기안전관리자 업무를 수행할 수 없는 이유에 대하여 제대로 설명하지 않은 채(피고는 제1심에서도 전기안전관리자 업무를 수행할 수 없는 이유에 대하여 구체적으로 주장·증명하지 않았다), 오히려 이 사건 휴직신청만을 한 후 승인 없이 무단으로 결근한 점, 다 위 복직명령 중 적어도 총무부장으로의 근무를 명하는 부분이 부당하다고 볼 근거는 없는 점 등을 종합해 보면, 피고가 2017. 1. 4.부터 무단결근한 것은 여전히 적법한 징계해고사유가 된다고 봄이 타당하다].』 ○ 제1심 판결 제12쪽 제21행 뒤에 다음을 추가한다. 『라) 소결론 따라서 이 사건 해고는 정당하므로, 그에 대한 피고의 무효확인청구는 받아들일 수 없다. 』 3. 본소 중 부당이득반환청구 및 반소 중 임금 등 청구에 대한 판단 가. 본소 중 부당이득반환청구에 대하여 피고는 이 사건 해고에 따라 2017. 2. 25.자로 적법하게 해고되었으므로, 원고는 2017. 2. 26.부터 피고에게 종전 해고무효 판결에서 지급을 명한 금액이나 임금을 지급할 의무가 없다. 따라서 피고가 이 사건 채권압류 및 추심명령에 따라 추심한 돈 59,792,089원 중 2017. 2. 26.부터 2018. 3. 6.까지 월 3,848,781원의 비율로 계산한 돈 47,301,985원[= 3,848,718원 × (12월 + 9일/31일)]은 법률상 원인 없이 지급받은 것에 해당한다. 나아가 피고는 이 사건 해고로부터 1년 이상 근로 제공을 하지 않다가 위 강제집행을 한 점 등에 비추어, 위 부당이득에 대한 피고의 악의도 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 47,301,985원 및 이에 대하여 위 돈을 지급받은 날인 2018. 3. 14.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

반소 중 주위적 청구에 대하여 피고는, 이 사건 해고가 무효라는 전제 하에 2019. 8. 31.까지의 미지급 임금 등 274,911,824원 및 복직일까지 월 5,198,773원의 비율에 의한 돈의 지급을 구한다. 그러나 이 사건 해고는 위와 같이 유효하므로, 이와 다른 전제에 있는 피고의 주위적 청구는 더 살펴 볼 필요 없이 받아들이지 않는다.

반소 중 예비적 청구에 대하여

피고의 주장 요지 이 사건 해고가 유효하다면, 원고는 피고에게 별지1 청구금액표 기재와 같이 1 2017. 2. 25.까지 임금 및 지연손해금 347,479원(이 사건 채권압류 및 추심명령에 따라 추심한 59,792,089원을 비롯하여 종전 판결에 따라 강제집행한 돈을 아래에서 살펴보는 피고 주장 방식에 따라 변제충당한 후 잔액이다), 2 2015년 1월부터 2017년 2월까지 임금 상승분 차액 및 지연손해금 21,337,726원, 3 2007년부터 2017년까지 연차휴가수당 및 지연손해금 47,695,322원, 4 해고예고수당, 귀향여비, 종전 해고무효소송의 소송비용, 퇴직금 및 지연손해금 80,837,577원, 5 상여금 및 지연손해금 8,328,983원, 합계 158,547,087원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한 6 피고가 2007. 9. 5.부터 원고의 근로자로 근무하였음에도, 원고는 2008. 1. 1. 비로소 피고에 대하여 4대 보험 자격취득신고를 함으로써 그 지연신고기간인 4개월 동안 매월 4대 보험료 262,490원을 지급하지 않는 이득을 취하였으므로, 부당이득반환 내지 채무불이행에 따른 손해배상으로 피고에게 위 보험료 상당액을 지급할 의무가 있는데, 피고의 원고에 대한 위 1 내지 6 채권으로 원고의 피고에 대한 위 부당이득반환채권 47,301,985원과 상계한다. 따라서 원고는 피고에게 적어도 위 상계 후 나머지 금액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판단

1 임금 등 주장에 대하여

피고는 별지 1 청구금액표(표1-2) 기재와 같이 간 미지급 월 평균임금 3,848,718원에 대하여 그 지급일 익월 15일부터 근로기준법령이 정한 연 20%의 지연이율이 적용된다는 전제 하에 지연이자 액수를 산정하고, 나 또한 종전 해고무효 판결에 기한 강제집행을 통하여 원고로부터 지급받은 2015. 9. 16.자 44,584,620원, 2016. 12. 12.자 58,086,160원, 2018. 3. 14.자 59,792,089원을 미지급 임금에 대한 지연이자, 원금 순으로 변제충당한 후 나머지 금액의 지급을 구하고 있다.

그러나 가 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 지연이율은 근로기준법 제36조에서 정한 지급사유가 발생한 날, 즉 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날(이 사건의 경우 퇴직일인 2017. 2. 25.부터 14일이 지난 다음날인 2017. 3. 12.부터)부터 적용되고, 그 이전 기간에 대하여는 상법에서 정한 연 6%의 이율이 적용될 뿐이다. 또한 근로기준법 제37조 제2항, 근로기준법 시행령 제제18조 제3호에 의하면, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위 20%의 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다105741 판결 등 참조). 그런데 아래 나)항과 같이 2016년 12월까지의 임금은 확정된 종전 해고무효 판결의 기판력이 미치므로, 그 지급의무를 다투는 것이 적절하다고 할 수 없으나(따라서 그 중 2017. 3. 12.까지 변제되지 않았던 2016년 11월, 12월 임금에 대하여는 2017. 3. 12.부터 연 20%의 이율에 따라 지연손해금을 산정한다), 2017년 1월, 2월 임금 부분은 종전 해고무효 판결의 기판력이 미치지 아니하고, 그와 같은 임금 청구인 아래 2, 3, 5 주장 중 일부를 받아들이지 않은 점 등에 비추어, 적어도 아래 상계적상일인 2018. 3. 14.까지는 원고가 그 미지급임금의무의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되므로, 위 20%의 이율을 적용하지 않고 상법에 정한 연 6%의 이율을 적용하여 지연손해금을 산정한다(아래 2 임금인상분 4 퇴직금, 5 상여금 부분도 원고의 공제·상계 등 항변을 받아들여 피고 주장금액 중 일부만을 인정하므로, 마찬가지로 연 6%의 이율을 적용하여 지연손해금을 산정한다). 나 또한 강제집행에 의한 변제는 집행권원이 있는 집행 채권의 범위에서 충당이 이루어지고, 집행채권이 아닌 채권에 대하여 충당될 수 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결 등 참조). 그런데 종전 해고무효 판결은 월 평균임금 3,848,718원의 '원금' 지급만을 명하였을 뿐이고, 그에 대한 '지연이자'의 지급을 명하지 않았으므로, 피고 주장의 지연손해금은 집행채권에 해당하지 않는다. 따라서 피고가 강제집행을 통하여 지급받은 위 각 돈은 미지급 임금 중 '원금'에 우선하여 충당되어야 한다.

이에 따라 피고가 강제집행을 통하여 지급받은 위 각 돈을 미지급 임금 원금에 변제충당하고, 미지급 임금에 대하여 위와 같은 방식으로, 지연손해금을 계산하면(2017. 3. 12. 이전에 변제충당으로 원금이 변제된 경우에도 그 변제일까지 연 6%의 이율만을 적용한다), 별지2-1 임금충당내역표 기재와 같이 미지급 임금 원금은 모두 변제·소멸되었고, 그에 대한 지연손해금 4,960,588원만이 남는다.

이에 대하여 원고는, 가 원고가 국민연금보험료 중 피고 부담분 3,610,160원과 국민건강보험료 중 피고 부담분 3,332,080원을 각 대납하였고, 나 피고가 종전 해고 기간 중 다른 회사에서 근무하여 중간수입을 취득하였으므로, 피고의 종전 해고 기간 중 임금 액수는 민법 제538조 제2항에 기하여 위 대납보험료 및 중간수입(이하 '중간수입 등'이라 한다)을 공제하여 산정되어야 한다고 주장한다. 그러나 원고는 2019. 7. 1.자 및 2019. 7. 15.자 준비서면 등을 통하여 비로소 위 공제주장을 하였는데, 그 이전인 2015. 9. 16.부터 2018. 3. 14.까지의 기간 동안 확정된 종전 해고 무효 판결에 따른 강제집행까지 마쳐짐으로써 그 집행채권, 즉 피고의 종전 해고 기간 중 임금 채권은 모두 변제 소멸되었으므로, 그와 같이 이미 소멸한 임금 채권의 액수를 위 중간수입 등을 공제하는 방식으로 다시 산정할 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다(한편 원고의 위 주장을, 원고는 피고에 대하여 앞서 본 이 사건 채권압류 및 추심명령과 관련된 부당이득반환채권 47,301,985원 외에도 중간수입 등의 부당이득반환 내지 상환청구권(이하 '중간수입상환청구권 등'이라 한다)이 있으므로, 중간수입상환청구권 등이 피고의 원고에 대한 지연손해금채권과 우선하여 상계되어야 한다는 취지로 본다 하여도, 다음 이유로 위 주장도 받아들일 수 없다. 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조의 규정은 상계에도 준용되는데(민법 제499조 참조), 원고 주장의 중간수입상환청구권 등은 이행기의 정함이 없는 채권으로 채무자인 피고가 이행청구를 받은 때에 비로소 이행기가 도래하여 지체책임을 부담하고, 원고는 위와 같이 2019. 7. 1.자 준비서면 등을 통하여 비로소 이를 행사하였으므로, 중간수입상환청구권 등의 이행기는 그 무렵 비로소 도달하였다고 할 것이다(피고가 종전 해고 기간에 대하여 중간수입 등을 공제하지 않은 미지급 임금 상당액을 지급받은 것은, 위 확정된 종전 해고무효 판결에 기한 것이므로, 피고가 위 돈을 강제집행으로 지급받은 때부터 바로 위 각 채권에 대하여 악의의 수익자라고 하기도 어렵다). 그런데 이 사건 채권압류 및 추심명령과 관련된 부당이득반환채권 47,301,985원의 이행기는 앞서 본 것과 같이 2018. 3. 14. 도래하였으므로, 위 부당이득반환채권의 상계·변제의 이익이 위 중간수입 상환청구권 등보다 크다고 할 것이어서 아래 3)항 '소결론' 부분과 같이 위 부당이득반환청구권에 우선적으로 상계·충당하기로 한다].

2 임금 상승분 차액, 3 미지급 연차수당, 5 미지급 상여금 주장에 대하여 (1) 2, 3, 5 주장 중 2016. 12. 31.까지 부분에 대하여 (가) 당사자의 청구가 기판력에 저촉되는 경우에는 당사자의 주장이 없더라도, 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여 청구를 기각하여야 한다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누9777 판결 등 참조). 또한 확정판결은 주문에 포함한 것에 대하여 기판력이 있고, 변론종결시를 표준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 청구권이더라도 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에는 장래이행의 소를 제기할 수 있으므로, 이행판결의 주문에서 변론종결 이후 기간까지 급부의무의 이행을 명한 이상 그 확정판결의 기판력은 그 주문에 포함된 기간까지의 청구권의 존부에 대하여 미치는 것이 원칙이다. 다만 장래 이행기 도래분까지 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우 그 소송의 사실심 변론종결 후에 액수 산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 해할 특별한 사정이 생긴 때에 한하여 전소에서 명시적인 일부청구가 있었던 것과 동일하게 평가하여 전소판결의 기판력이 그 차액 부분에는 미치지 않는다(대법원 1999. 3. 9. 선고 97다58194 판결 등 참조). 앞서 든 각 증거에 의하면, 가 피고가 종전 해고무효 판결 소송에서 월 평균임금이 4,069,898원[= 48,836,380원{기본급 44,584,620원(3,715,385원 × 12개월) + 상여금 160만 원(설, 추석 각 50만 원, 여름휴가비 60만 원) + 연차휴가수당 2,651,760원(연차휴가일수 18일 × 1일 연차휴가수당 147,320원)}/12개월, 원 미만 버림, 이하 같다]이라고 주장하면서, 원고에 대하여 매월 위 주장 금액씩을 지급할 것과 이에 더하여 2012년부터 2014년까지의 미지급 연차휴가수당 7,369,228원의 지급을 청구한 사실, 나 서울고등법원은 2016. 6. 10. 원고에 대하여 피고에게 2014. 9. 1.부터 피고의 복직일까지 월 3,848,718원[46,184,620원{기본급 44,584,620원(3,715,385원 × 12개월) + 상여금 160만 원(설 50만 원 + 추석 50만 원 + 여름 휴가비 60만 원)}/12개월]의 비율에 의한 정기금의 지급을 명하고, 2012년부터 2014년까지 미지급 연차휴가수당을 비롯한 피고의 나머지 청구를 기각하는 종전 해고무효 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그대로 확정된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고의 2, 3, 5 청구는 확정된 종전 해고무효 판결과 그 소송물이 동일한 임금 '원금' 청구이거나(피고는 종전 해고무효 판결에서 기본급 외에도 연차휴가수당, 상여금을 함께 청구하였다), 위 임금 '원금'이 존재함을 선결문제로 하는 지연손해금 청구이다. 또한 종전 해고무효 판결에서 변론종결 후 복직일까지 기간에 대하여도 정기금의 지급을 명하였는데, 아래와 같이 인정되는 피고의 임금 상승률은 크지 않은 점 등에 비추어, 피고 제출의 증거만으로는 종전 해고무효 판결에서 인정한 정기금의 액수 산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 해할 특별한 사정이 있다고 하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 확정된 종전 해고무효 판결의 기판력은 2, 3, 5 청구 중 종전 해고무효 판결의 주문에 표시된 기간(2014. 9. 1.부터 앞서 본 원고의 복직일까지)에 관한 부분에 대하여도 미치므로, 이 부분 각 청구는 받아들일 수 없다[다만 2017. 1. 1. 이후 청구 부분은 위 복직일(2017. 1. 2.)과의 시간적 간격이 1일에 불과한 점 등에 비추어, 이는 기판력이 미치지 않고 별도로 행사할 수 있는 것으로 봄이 타당하므로, 아래 (2)항과 같이 일부 인정한다].

한편 피고는 종전 해고가 불법행위임을 전제로 그에 대한 손해배상으로 2, 3, 5 청구금액 상당액을 구한다는 취지로도 주장한다. 위 불법행위 손해배상청구는 종전 해고무효 판결과 소송물이 달라 그 기판력에 저촉되지는 않는다. 그러나 사용자의 근로자에 대한 해고 등 불이익 처분이 정당하지 못하여 무효라고 하더라도, 그러한 사정만으로 해고 등 불이익처분이 불법행위를 구성하는 것은 아니고, 사용자가 근로자에 대하여 징계해고 등을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익 처분을 한 경우나, 해고 등의 이유로 된 어느 사실이 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고 등의 불이익처분을 한 경우처럼, 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 경우에 불법행위가 성립한다( 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결 등 참조). 그런데 피고 제출의 증거만으로는 종전 해고가 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 경우에 이르러 불법행위에 해당한다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

다음으로 3 미지급 연차휴가수당 주장 중 2011년 이전의 기간에 대한 부분에 관하여 보아도(이는 기판력은 미치지 않는다), 을 제46호증의 기재에 의하면, 원고의 구 취업규칙(원고가 2016. 6. 25.자로 개정하기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제33조 제1항은 "1년간 계속 근무하여 소정근로일수를 개근한 자에게 10일, 9할 이상 출근한 종업원에게 8일의 연차유급휴가를 준다."라고 규정하고 있는데, 피고 제출증거만으로는 피고가 2011년 이전 근무기간 당시 소정근로일수를 개근하였다거나 9할 이상 근무하여 연차유급휴가가 발생하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(종전 해고무효판결에서도 같은 이유로 피고의 2012년 ~ 2014년 연차유급휴가 수당청구는 기각되었다).

따라서 피고의 이 부분 각 주장은 받아들일 수 없다.

2, 3, 5주장 중 2017. 1. 1. 이후의 것에 대하여 (가) 2 임금 인상분 주장에 대하여 갑 제22호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 소속 근로자들의 전년 대비 임금 인상률은 2015년 최저 2. 84%최고 11.82%이고, 2017년 최저 5.52% ~ 최고 9.47%인 사실, 다만 2017년 인상분은 2017년 3월경부터 적용되어 다른 근로자들의 2017년 1, 2월분 임금도 전년도에 비하여 인상되지 않은 사실(갑 제22호증의 29, 30 참조), 원고 소속 근로자들의 임금은 2014년, 2016년에는 동결되었던 사실이 인정된다. 피고는, 원고가 위와 같이 근로자들의 임금을 차등하여 인상한 것은 합리적 이유가 없는 차별적 처우에 해당하여 균등처우의 원칙을 정한 근로기준법 제6조에 반하므로, 피고의 임금 상승분은 2015년, 2017년 최고 인상율을 적용해 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 인정사실과 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 가 원고는 근로자들의 기존 임금액이 낮은 경우에 보다 높은 인상율을 적용한 점, 나 그런데 피고의 기본급은 2014년 기준으로 가장 다액이었던 점(최저 인상율이 적용된 E의 기본급도 피고보다 낮다), 다. 2017년도 인상분은 2017년 3월부터 비로소 적용된 점 등을 종합해 보면, 원고가 위와 같이 근로자별로 인상율을 달리한 것은 합리적 이유가 있다고 할 것이고, 또한 2017년 1, 2월 임금액을 산정하면서 2017년 3월경부터 적용된 2017년 임금 상승분을 반영할 수도 없다. 따라서 2015년도 최저 인상율 2.84%만을 적용하여 피고의 2017년 1, 2월분 임금 인상분을 산정하면, 별지2-2 임금인상분내역표 제1항 기재와 같이 인상분 원금은 합계 206,894원이다. 또한 앞서 본 것과 같은 이유로 인상분 원금 합계 206,894원에 대하여 그 이행기 이후로 피고가 구하는 지연손해금 각 기산일로부터 2018. 3. 14.까지의 연 6%의 이율에 의한 지연손해금을 계산하면 별지2-2 임금인상분내역표 제2항 기재와 같이 합계 12,916원이다.

3 연차휴가수당 주장에 대하여 피고는 2017년 80% 이상 출근하였다면 2018년에 24일의 연차휴가를 부여받았을 것인데 이 사건 해고로 2017년 2월까지 근무하였으므로, 원고는 피고에게 그 근무기간에 상응하는 4일분(24일 × 2개월/12개월)의 연차휴가수당을 지급해야 한다고 주장한다. 살피건대, 근로기준법 제60조 제1, 3항에 의하면, 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속 근로한 근로자에게는 위 15일에 더하여 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 또한 갑 제13호증의 기재에 의하면, 2016. 6. 25.자로 개정된 원고의 취업규칙(이하 '개정 취업규칙'이라 한다) 제32조는 근로기준법 제60조 제1, 3항과 같은 내용을 규정하고 있는 사실이 인정된다(따라서 개정 취업규칙의 경우 근로기준법 위반의 문제가 발생하지 않고, 2016년 이후에는 개정 취업규칙이 적용되므로, 구 취업규칙이 근로기준법이 정한 기준에 미달하여 무효라는 피고의 주장에 대하여는 살펴보지 않는다). 위 관련법령 및 개정 취업규칙에 의하면, 1년간 80퍼센트 이상 출근하여야 연차유급 휴가를 부여받을 수 있는데, 피고가 2017. 1. 4.부터 2017. 2. 25.까지 무단결근하였음 음은 앞서 보았으므로, 위 기간에 대한 연차유급휴가가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 한편 2016년까지의 기간을 근무함에 따라 발생한 연차휴가수당에 대하여는 기판력이 적용되므로, 그에 대한 청구도 받아들일 수 없음은 앞서 보았다. 나아가 설령 이와 달리 2016년 근무로 발생한 연차휴가수당에 대하여 기판력이 적용되지 않는다고 하더라도, 피고가 부당해고기간인 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 개근하였다고 간주할 경우, 위 관련법령 및 개정 취업규칙에 따르면 2017년 연차휴가 19일[15일 + 4일{(9년 1년) ÷ 2년, 피고는 2007. 9. 5.부터 근무하였으므로 2017. 1. 1. 기준으로 계속근로연수는 9년을 초과한다}]이 발생하기는 한다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 가 피고는 2017. 1. 4.부터 이 사건 해고에 따른 퇴직일인 2017. 2. 25.까지 무단결근하였던 점, 나 개정된 취업규칙 제48조 제5항은 결근 중 급여를 지급하지 않는다고 규정하고 있으며, 피고의 무단결근일수는 연차휴가일수 19일을 초과함에도, 원고는 피고에 대하여 2017. 2. 26. 이후의 임금분에 대하여만 부당이득반환을 구하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고는 위 무단결근 기간에 대하여도 실질적으로 평균임금 상당액을 지급받은 것과 마찬가지이므로, 2016년 근무로 발생한 연차휴가 미사용에 따른 수당을 별도로 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 이유 없다.

5 상여금 주장에 대하여 피고는 2017년 설(2017. 1. 29.) 명절상여금 60만 원 및 그에 대하여 2017. 2. 11.부터 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한다. 살피건대, 2017년 설 명절상여금이 60만 원이라고 인정할 증거는 없다. 다만 원고는 피고의 2017년 설 명절상여금이 50만 원이라는 사실은 인정한다. 그런데 앞서 인정한 피고의 월 평균임금 3,848,718원에는 1개월 분 상여금 133,333원[1년분 상여금 160만 원(설 50만 원 + 추석 50만 원 + 여름 휴가비 60만 원)/12개월]이 포함되어 있으므로, 위 1 미지급 임금 청구 부분에서 인정한 2017년 1, 2월분 임금에도 상여금 252,380원[133,333원(2017년 1월분 임금에 포함된 부분) + 119,047원(133,333원 × 25일/28일, 2017. 2. 25.까지 임금 지급분에 포함된 부분)]이 포함되어 있다. 따라서 이를 공제하면 2017년 설 명절 상여금 중 미지급 원금 잔액은 247,620원(500,000원 - 252,380원)이고, 그에 대하여 위 상여금 지급기일 이후로 피고가 구하는 2017. 2. 11.부터 2018. 3. 14.까지 397일간 상법에 정한 연 6%의 이율에 의한 지연손해금은 합계 16,159원(247,620원 × 0. 06 × 397일/365일)이다.

4 퇴직금 등 주장에 대하여

해고예고수당, 귀향여비, 종전 해고무효 소송의 소송비용 주장에 관하여

피고는 해고예고수당 및 지연손해금 7,753,753원의 지급을 구한다. 그러나 해고예고수당은 해고일로부터 30일 전에 해고예고를 하지 않았을 경우에 지급하여야 하는 것인데(근로기준법 제26조 참조), 원고가 2017. 1. 24. 그로부터 30일 이후인 2017. 2. 25.자로 이 사건 해고를 한 사실은 앞서 보았으므로, 원고는 30일 전에 이 사건 해고를 예고하였다 할 것이어서 피고에게 해고예고수당을 지급할 의무가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 명시된 근로조건을 위반함에 따라 원·피고 사이의 근로계약이 해제되었다고 주장하면서 근로기준법 제19조 제2항에 기하여 귀향여비 1,500,000원의 지급을 구한다고 주장하나, 앞서 본 것과 같이 이 사건 해고는 적법하므로 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

피고는, 종전 해고무효 소송의 소송비용 1,520,700원의 지급을 구하나, 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용확정 절차를 거쳐 상환받아야지 별도로 그 지급을 구할 수 없으므로, 이 부분 친구는 부적법하다.

퇴직금 주장에 관하여

앞서 인정한 사실 및 각 증거에 의하면, 피고의 퇴직금은 아래와 같이 37,039,635원이다.

1일 평균임금 : 130,283원[퇴직 이전 90일간 임금 합계 11,725,556원{384,871원(3,848,718원 × 3일/30일, 2016. 11. 28.부터 2016. 11. 30.까지 3일간 임금) + 3,848,718원(2016년 12월, 31일간 임금) + 3,848,718원(2017년 1월, 31일간 임금) + 3,436,355원(3,848,718원 × 25일 28일, 2017. 2. 1.부터 2017. 2. 25.까지 25일간 임금) + 206,894원(2017년 1, 2월 임금 인상분)} ÷ 90일] 퇴직금 : 37,039,635원[130,283원 × 30일 × 19년(근무시작일인 2007. 9. 5.부터 2016. 9. 4.까지) + 174일(2016. 9. 5.부터 2017. 2. 25.까지)/365일}] (나) 원고의 공제 등 주장에 관하여 본다. 1 원고는 2010. 6. 1.부터 2012. 12. 31.까지 그 소속 근로자 수가 5인 미만이므로, 위 기간 동안은 근로기준법이 정한 퇴직금 지급의무가 없거나 퇴직금의 50%만을 지급할 의무만이 있다고 주장한다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하면, 구 취업규칙 제51조 제1항 본문은 "계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급한다."라고 규정하고 있는 사실이 인정되므로, 위 기간 중 근로자 수가 5인 미만이라 하더라도, 원고는 구 취업규칙 제51조 제1항 본문에 따라 피고에게 위 기간에 대하여도 퇴직금을 지급할 의무를 부담한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2 원고는, 피고에게 퇴직금 중간정산으로 2008년 12월경 360만 원, 2009년 8월경 240만 원을 각 지급하였으므로, 위 각 금액은 퇴직금에서 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 든 각 증거와 을 제50호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 인정되는 다음 사정, 즉 피고는 원고에게 퇴직금 중간정산을 요구하지 않았다고 다투고 있음에도, 원고는 피고 작성의 퇴직금 중간정산 요구서류나 위 각 퇴직금 중간정산 금액을 지급하였다는 점에 관한 금융자료를 제출하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 갑 제28호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고가 피고에게 위 각 주장 금액을 퇴직금 명목으로 실질적으로 지급하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다. 3 원고는, 종전 해고 당시 피고에게 해고예고수당 3,414,385원과 퇴직금 11,269,483원을 각 지급하였으므로, 이를 퇴직금에서 각 공제하여야 한다고 주장한다. 살피

결국 피고가 피고에게 지급하여야 할 퇴직금 원금은 25,770,152원이고, 그에 대하여 퇴직일인 2017. 2. 25.부터 14일이 지난 2017. 3. 12.부터 2018. 3. 14.까지 368일간 상법에 정한 연 6%의 이율에 의한 지연손해금은 1,558,917원(25,770,152원 × 0. 06 × 368/365)이다.

6 국민건강보험료 등 관련 부당이득 내지 손해배상채권에 대하여 피고는, 피고가 2007. 9. 5.부터 원고의 근로자로 근무하였음에도, 원고가 2008. 1. 1. 비로소 피고에 대하여 4대 보험신고를 하여 그 지연신고기간인 4개월 동안 피고의 월 임금 3,000,000원을 기준으로 4대 보험료 중 원고 회사 부담분인 매월 262,490원(국민연금 135,000원 + 건강보험료 93,600원 + 장기요양보험료 6,900원 + 고용보험료 262,490원)을 납부하지 않는 이익을 얻은 반면, 피고가 지역보험 가입자로서 이를 납부하였으므로, 원고는 피고에게 부당이득반환 내지 채무불이행에 따른 손해배상으로 위 금액 상당액을 배상하여야 할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 피고 주장과 같이 원고가 지연신고기간 동안 4대 보험료 중 원고 부담분을 납부하지 않았다 하더라도, 그로 인하여 피고가 바로 원고 부담분 상당액을 추가로 부담하는 손해를 입었다고 할 수 없다. 다만 피고는 원고의 근로자 지위에서 피고 자신이 부담했어야 했던 4대 보험료의 합계액과 피고가 지역 가입자로서 실제로 납부한 보험료 합계액의 차액 상당액의 손해를 입었다고 볼 여지가 있으나, 그 차액에 대한 피고의 구체적인 주장·증명도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론

원고의 피고에 대한 부당이득반환채권 47,301,985원과 피고의 원고에 대한 위 각 채권 합계 32,773,246원(1 임금 관련 지연손해금 4,960,588원 + 2 임금인상분 원금 206,894원 + 지연손해금 12,916원 + 4 퇴직금 원금 25,770,152원 + 지연손해금 1,558,917원 + 5 상여금 원금 247,620원 + 지연손해금 16,159원)은 각 2018. 3. 14. 모두 변제기에 있어 상계적상에 있었으므로, 피고의 상계 의사표시에 따라 이를 대등액에서 상계하면, 피고의 위 각 채권은 모두 소멸하였고, 원고의 위 부당이득반환채권은 14,528,739원(47,301,985원 - 32,773,246원)이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 위 14,528,739원 및 이에 대하여 2018. 3. 14.부터 피고가 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2019. 11. 5.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.