서울고등법원 2023. 5. 26. 선고 2022나2211 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장으로 원칙적으로 근로기준법상 해고 제한 규정이 적용되지 않지만, 이 사건 근로계약서 제6항에서 근로기준법을 준용하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 해고에도 근로기준법상 해고 제한 규정이 적용된다. 따라서 피고가 이 사건 해고의 사유로 통보한 “경영상의 이유”에 관하여 피고가 증명하지 못하는 한 이 사건 해고는 근로기준법 제23조에 반하는 부당해고로 효력이 없으며, 피고가 원고에 대하여 한 위 해고예고통보 역시 근로기준법 제26조, 제27조에 반하여 효력이 없다.

위 기초사실에 의하면, 이 사건 근로계약 제6항에서 “본 계약서에서 정하지 아니한 사항은 취업규칙 등 제규정과 근로기준법 등 노동관계법령에 따른다.”고 기재된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 근로계약서에는 근무지, 담당업무, 근로시간, 임금, 휴일 등 근로기준법 제17조에서 근로계약을 체결할 때 사용자로 하여금 반드시 명시하도록 규정한 사항 정도만 기재되어 있는바, 이 사건 근로계약 제6항은 이와 같은 이 사건 근로계약서의 내용상 공백을 보충하여 미리 분쟁을 방지하거나 분쟁에 대처하기 위한 것으로 보일 뿐이므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는 피고의 경우에는 근로기준법 제11조 제2항에 따라 같은 법 시행령 제7조에서 열거한 조항들을 적용한다는 취지로 보아야 하고, 여기서 더 나아가 원고와 피고 사이의 관계에 관하여는 근로기준법 제11조를 배제하여 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에는 적용되지 않는 근로기준법의 조항들까지도 적용하기 위해 특별히 마련한 규정이라고는 보이지 않는 점, 더구나 이 사건 근로계약 2.2항에서 “수습기간 중 또는 수습기간이 만료된 자로서 계속근로가 부적당하다고 인정되는 경우에는 근로계약을 종료할 수 있다.”고 규정하여 근로계약의 종료 내지 해지에 있어서 피고에게 재량을 부여하고 있으므로, 이 사건 근로계약 제6항에 따라 해고와 관련한 근로기준법이 준용될 여지는 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는 피고와 원고 사이의 이 사건 근로계약에는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

근로기준법 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제7조에 의하면, 해고예고의무에 관한 근로기준법 제26조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용되므로, 피고로서는 이 사건 해고를 하려면 근로기준법 제26조에 따라 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그러나 피고가 이 사건 해고를 함에 있어 해고의 예고를 하지 아니하였다고 하더라도 해고예고수당을 지급하여야 하는 것은 별론으로 하고 그와 같은 사정만으로 이 사건 해고가 무효라고 볼 것은 아니다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93누4199 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다7464 판결 등 참조). 따라서 피고가 이 사건 해고를 하면서 30일 전에 예고를 하거나 해고예고수당을 지급하였는지 여부에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 근로기준법 제26조 위반을 이유로 이 사건 해고가 무효라고 할 수 없다.

원고는 이 사건 해고의 사유인 “경영상의 이유”가 형식적인 것에 불과하고, 실질적으로는 원고가 당시 58세의 고령자에 해당하였기 때문에 이 사건 해고가 이루어진 것인바, 이는 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제4조의4 제2항에 반하는 것으로 효력이 없다고 주장한다.

살피건대, 원고가 제출한 증거만으로 피고가 원고의 연령을 이유로 이 사건 해고를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 증명할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 해고 당시 피고의 직원으로 원고를 포함하여 총 4명만이 근무하고 있었던 사실, 원고가 기간을 정하지 않고 피고와 근로관계를 계속 유지해 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 법리에 비추어 볼 때 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는 피고가 원고를 해고할 때에는 민법 제660조 제1항이 적용되어 피고는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다 할 것이어서 이 사건 해고는 민법 제660조 제1항에 따른 근로계약의 해지로서 적법하다.

원고는 이 사건 해고가 무효임을 전제로 이 사건 해고 다음 날부터 원고가 복직하는 날까지 임금 상당액을 구하고 있으나, 이 사건 해고를 무효로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

설령 원고의 주장과 같이 이 사건 해고에 민법 제660조 제3항이 적용된다고 하더라도, 이 사건 근로계약서 4.1항과 4.2항의 취지는 고용기간을 정하지 않되 피고가 원고에게 월 급여로 매월 4,200,000원을 지급하는 것이어서 월 단위로 보수를 정한 때에 해당하므로 1기는 1월이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

원고는 피고가 이 사건 해고를 하면서 30일 전에 그 예고를 하지 아니하였으므로 근로기준법 제26조에 의한 해고예고의무를 위반하였다고 지적하고 있으며, 민법 제660조 제3항에 따른 임금지급을 구하고 있으므로, 원고의 임금 청구에는 근로기준법 제26조 본문에 따른 해고예고수당의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다.

피고가 2021. 12. 29. 원고에게 경영상의 이유로 원고를 2021. 12. 31.자로 해고한다는 내용의 ‘해고예고통보서’를 교부한 사실, 원고가 피고로부터 매월 4,200,000원의 급여를 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 해고를 하면서 30일 전에 그 예고를 하지 않았으므로, 원고에게 30일분의 통상임금 4,200,000원을 해고예고수당으로 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 원고에게 해고예고수당을 모두 지급하였다고 주장한다. 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2022. 1. 11. 원고에게 해고예고수당으로 원천징수세액을 공제한 3,736,000원을 지급한 사실이 인정된다. 사용자가 임금을 지급하면서 원천징수세액을 공제하였다면 근로자로서는 그 세액까지 포함된 금액을 임금으로 지급받은 것이 되며(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다5579 판결 등 참조), 원고도 해고예고수당이 일부 미지급되었다고 다투지 않으므로, 피고의 원고에 대한 위해고예고수당 지급의무는 변제로 소멸하였다고 할 것인바, 피고의 위 주장은 이유 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 부대항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김종우(재판장) 장태영 신창용