주문
피고인을 징역 4월에 처한다.
다만, 이 판결확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
사건정보
서울남부지방법원
판결
사건
2016고단5058
판결선고
2017. 12. 6.
서울남부지방법원
판결
범죄사실
사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하며, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
피고인은 서울 구로구 C에 있는 D 주식회사의 대표자로 근로자를 고용하여 서비스업 등을 하는 사용자인 사람인바, 2004. 4. 15.경부터 2016. 4. 30.경까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 E의 2015. 11.부터 2016. 4.까지 6개월분 임금 24,000,000원 및 퇴직금 17,501,369원, 2011. 11. 1.부터 2016. 4. 30.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 F의 2015. 12.부터 2016. 4.까지 5개월분 임금 8,500,000원 및 퇴직금 6,657,983원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
증거의 요지
피고인의 일부 법정진술(제10회 공판기일에서의 것)
E에 대한 경찰 진술조서
F의 진술서
평균임금 및 퇴직금산정서
법령의 적용
범죄사실에 대한 해당법조
각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금미지급의 점)
상상적 경합
형법 제40조, 제50조
형의 선택
각 징역형 선택
경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
집행유예
형법 제62조 제1항(피고인은 동종 범죄로 1회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인이 경영난으로 폐업하면서 근로자들의 임금 · 퇴직금을 지급하지 못하게 된 것일 뿐 계획적이거나 악의적으로 범행을 한 것으로 보이지는 않는 점 등 참작)
무죄부분
공소사실의 요지
피고인은 서울 구로구 C에 있는 D 주식회사의 대표자로 근로자를 고용하여 서비스업 등을 하는 사용자인 사람인바, 2004. 4. 15.경부터 2016. 4. 30.경까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 48,208,215원, 2011. 11. 1.부터 2016. 4. 30.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 F의 퇴직금 7,652,320원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
판단
관련 법리
근로기준법 상 퇴직금 제도는 1989. 3. 29.부터 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업장에 적용되었다. 2005. 1. 27. 제정된 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다. 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에까지 퇴직금 제도를 확대 시행하게 된 것은 2010. 12. 1.부터이고, 다만 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업장에 적용되는 퇴직금은 2012. 12. 31.까지는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항이 정한 금액(계속근로년수 1년에 평균임금 30일분)의 50%에 한하며, 2013. 1. 1.부터 위 금액의 100%로 확대되었다[근로자퇴직급여 보장법 제3조, 근로자퇴직급여 보장법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 제3조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 제8조의2 등 참조].
근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다. 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무유무를 판단하기 위한 상시근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때 때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 등 참조).
쟁점
이 사건 공소사실은, E이 근무한 2004. 4. 15.부터 2016. 4. 30.까지와 F이 근무한 2011. 11. 1.부터 2016. 4. 30.까지 D 주식회사(이하 '이 사건 사업장')가 상시 5인 이상의 사업장에 해당하고 따라서 해당 기간 동안 E과 F에 대한 퇴직금이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항이 정한 금액(계속근로년수 1년에 평균임금 30일분)의 100%임을 전제로 하고 있다.
피고인과 변호인은 '이 사건 사업장은 상시 5인 이상의 사업장에 해당하지 않는다.' 주장한다.
판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 E이 근무한 2004. 4. 15.부터 2016. 4. 30.까지와 F이 근무한 2011. 11. 1.부터 2016. 4. 30.까지 이 사건 사업장이 상시 5인 이상의 사업장에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2004. 4. 15.부터 2016. 4. 30.까지 이 사건 사업장의 상시 근로자는 1~3명이었고가끔 4명인 경우도 있었다. 이 사건 사업장은 여론조사 전문업체로서 선거기간 동안지지율 여론조사를 하고 평상시에는 지자체의 고객만족도 조사 등을 진행하였다. 피고인은 업무가 많은 선거기간 동안에는 일용근로자(아르바이트생)를 채용하여 근무하도록 하였다.
일자별로 몇 명의 일용근로자가 근무하였는지에 관한 구체적인 자료는 없다. 다만 일용근로자의 근무 월의 익월 말일에 근무한 월의 임금을 지급한 자료가 있어 이를 토대로 월별로 근무한 일용근로자의 총인원을 알 수 있을 뿐이다[이 내용을 정리한 것이 피고인이 제출한 '전화조사 아르바이트 채용 현황'(증 제5호증)이다].
피고인이 이 사건 사업장에서 일용근로자를 고용하는 경우 일일 고용 인원이 일정한 것이 아니라 대략 12명 내지 15명이었고, 업무가 특히 많을 때는 30명 가량에 이르기도 하였다. 따라서 월별로 근무한 일용근로자의 총인원을 토대로 해당 월에 일자별로 몇 명의 일용근로자가 근무하였는지 파악하기는 어렵다.
설령 월별로 근무한 일용근로자의 총인원이 180명인 경우 해당 월에 상시 5인 이상의 근로자가 근무한 것으로 보더라도(예컨대, 일일 고용 근로자를 12명으로 본다면 일일 고용 근로자가 근무한 일수는 15일이 된다. 상시근로자 1~4명을 합하여 해당월에 상시 5인 이상의 근로자가 근무하였다고 보는 것이다) 2006년, 2010년, 2012년에 12개월 중 6개월이 그 기준에 이를 뿐이고 다른 년도에는 12개월 중 0개월 내지 4개월만이 그 기준에 이를 뿐이다(월별로 근무한 일용근로자의 총인원 150명을 기준으로 하더라도 큰 차이가 없다). 결국 E과 F이 근무한 기간 동안 이 사건 사업장이 상시 근로자 5인 이상의 사업장에 해당한다고 보기 어렵다.
이를 토대로 E과 F의 퇴직금을 산정하면 아래와 같다.
E
-2004. 4. 15.~2010. 11. 30. 이전: 0원
-2010. 12. 1.~2012. 12. 31.: 4,175,342원(=133,333원 33전×30일×762/365×50%)
-2013. 1. 1.~2016. 4. 30.: 13,326,027원(=133,333원 33전×30일×1216/365×100%)
-합계 17,501,369원
F
-2011. 11. 1.~2012. 12. 31.: 994,389원(=56,667원×30일×427/365×50%)
-2013. 1. 1.~2016. 4. 30.: 5,663,594원(=56,667원×30일×1216/365×100%)
-합계 6,657,983원
결론
그렇다면, 이 부분 공소사실 중 앞서 유죄로 인정한 E에 대한 퇴직금 17,501,369원과 F에 대한 퇴직금 6,657,983원을 넘는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 근로자퇴직급여 보장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
판사 박정수
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.