서울북부지방법원 2015. 6. 3. 선고 2014가합6101 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7 내지 10호증, 갑 제3 내지 6, 12호증의 각 1, 2, 3, 을 제1호증의 1 내지 11, 을 제2, 4호증의 각 1 내지 12, 을 제3호증의 1 내지 10, 을 제11호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용 계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천 징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장 제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천 징수하였는지, 사회보장 제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

기초 사실 및 앞서 나온 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들에 대한 강의료 산정 방식, 피고 학원의 원고들에 대한 업무수행 과정에서의 지휘·감독의 정도, 강의 시간 및 강의 장소의 지정, 강의 외 부수 업무의 수행, 형식적으로는 매년 계약을 체결하였으나 실질적으로 피고 학원과의 계약이 계속 유지된 점, 원고들에게 적용되는 인사관리규정 및 상벌규정의 내용, 피고 학원에서 근무한 다른 강사들이 제기하였던 관련 사건의 경과 등에 비추어 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 학원에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 학원과 강사용역 계약서를 작성하고, 보수에 고정급이 없었으며 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였다는 점은 실질적인 노무제공 실태와 부합하지 않는 계약서 문언에 불과하거나 사용자인 피고 학원이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하여, 위 사정만으로는 원고들의 근로자성을 부정하기 어렵다.

퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수, 평균 임금, 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다.

근로기준법 시행령 제4조에서는 근로기준법 제2조 제1항 제6호 및 같은 법 시행령 제2조 등에 의하여 평균 임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 의하여 평균 임금을 정한다고 규정하고 있는바, 이때 평균 임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관련 규정에 의하여 그 평균 임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함한다고 보아야 할 것이다. 또한 평균 임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데에 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직 급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본 취지에 어긋난다 할 것이어서, 결국 근로기준법 시행령 제4조상의 '평균 임금을 산정할 수 없는 경우'에는 퇴직금 산정의 기초인 평균 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우까지 포함된다고 봄이 타당하고, 이러한 경우 평균 임금의 기본 원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균 임금을 산정하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 등 참조).

갑 제3호증의 1, 갑 제4, 5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 을 제5호증의 1 내지 5 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 아래 표 기재 '계속근로 연수'란 동안 피고 학원에 재직하다가 '퇴직일'란 기재 일자에 각 퇴직한 사 실(원고 A, 원고 C은 각 2012. 11. 6., 원고 D은 2011. 11. 15. 각 퇴직하였다고 주장 하나, 이를 인정할 증거가 없다), 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 피고 학원으로부터 지급받은 임금 총액이 아래 표 기재와 같은 사실(원고 A, 원고 B, 원고 C의 경우 2012. 9. 1.부터 2012. 11. 30.까지를 대상으로 산정한다. 앞서 나온 증거들에 의하면, 원고 A, 원고 B, 원고 C은 피고 학원 강사들로서 수능이 치러지는 매년 11월경까지를 기준으로 강의 약정을 체결하여 왔고, 이에 따라 매년 12월에는 퇴직금 명목으로 지급받아 온 금원을 제외하면 지급받은 임금이 거의 없었던 사실, 이 사건 퇴직일 기준 직전 3개월의 기간에 포함되는 2012. 12. 피고 학원으로부터 위 원고들이 퇴직금 명목의 금원을 제외하고 임금 명목으로 실제 지급받은 돈은 원고 A, 원고 C은 각 100,000원, 원고 B는 1,050,000원에 불과한 사실을 인정할 수 있는바, 평균 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 위 기간을 평균 임금의 산정기간에 포함시키는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 반한다고 할 것이므로, 이를 제외하는 것이 타당하다) 및 이를 기준으로 산정한 원고들의 평균 임금 액수가 아래 표 기재 '1일 평균 임금'란 기재 각 해당 금액인 사실을 인정할 수 있다.

피고 학원은 원고들이 재량으로 강좌를 개설하고 수강생을 모집하여 강의를 진행한 대가인 특강비는 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 받은 것이 아니어서 그 평균 임금 산정의 기초에서 제외하여야 한다고 항쟁하나, 을 제5호증의 1 내지 5의 각 기재만으로는 원고들이 퇴직하기 전 3개월 간 지급받은 금원 중 특강비 명목의 돈이 포함되어 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 학원의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고 학원이 근로자퇴직급여 보장법에 예정한 적법한 퇴직금 제도를 정하였다는 점에 관한 자료가 없는 이 사건에서 원고들이 피고 학원으로부터 지급받을 퇴직금의 액수는 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 의하여 산정한 아래표 기재 '법정 퇴직금'란 기재 각 해당 금원이 된다. 법정 퇴직금 = 계속근로 연수×30일×1일 평균 임금

을 제6호증의 1 내지 16, 을 제7, 8, 9호증의 각 1 내지 17, 을 제10호증의 1 내지 11의 각 기재에 의하면, 원고들이 그 각 근로기간 중 피고 학원에 매년 퇴직금중간정산 신청서를 제출하고 이에 따라 퇴직금 명목의 금원을 수령한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 나온 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 위와 같은 퇴직금 중간 정산이 피고 학원에 소속된 강사들을 대상으로 하여 일정한 시기에 일률적으로 이루어진 점, 중간정산 신청서상의 퇴직금 중간 정산 대상 기간도 대부분 부동문자로 기재되어 있어 그 정산 기간이 피고 학원의 편의에 맞추어 임의로 설정된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이를 근로자의 자유로운 의사에 의한 퇴직금 중간 정산으로 보아 그 효력을 인정하기 어렵다.

피고 학원이 형식상 원고들로부터 퇴직금중간정산 신청서를 제출받고 위와 같이 퇴직금 명목의 돈을 지급하였다 하더라도 근로자퇴직급여 보장법에 정한 유효한 퇴직금의 중간 정산으로 볼 수 없는 이상, 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것은 강행 법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이므로, 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 따라서 위 돈을 원고들의 법정 퇴직금에서 곧바로 공제할 수는 없다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제18조에서 정한 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

피고 학원이 원고들에게 중간정산 퇴직금 명목으로 아래 표 기재와 같이 각 금원을 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제5호증의 3, 4, 5, 을 제6호증의 16, 을 제7, 8, 9호증의 각 1 내지 17, 을 제10호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

피고 학원은 2008. 11.~12.경 연가 수당, 교재 채택비 명목으로 원고들에게 지급한 금원도 실질적으로 퇴직금으로서 지급한 것이어서 이를 더하면 2008년분 퇴직금 명목의 부당이득 액수는 원고 A은 4,903,170원, 원고 B는 9,678,140원, 원고 C은 9,168,690원, 원고 D은 7,950,400원이라고 주장하나, 을 제7호증의 5, 을 제8호증의 6의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

앞서 나온 증거들에 의하면, 피고 학원은 위 각 금원을 근로의 대가로서 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제43조에서 정한 임금 지급의 일부로서가 아니라 퇴직금이라는 인식 아래 지급한 것이고 원고들도 마찬가지로 이를 퇴직금으로 인식하여 수령 후 영수증을 교부하기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 원고들과 피고 학원의 위 인식 상태에 비추어 이를 원고들의 주장과 같이 임금으로서 지급받았어야 할 금원을 수령한 것에 불과하다고 볼 수 없고, 위 각 금원의 지급을 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 유효한 퇴직금의 중간 정산으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 들이 퇴직금 명목으로 받은 위 각 금원은 원고들이 피고 학원에 반환하여야 할 부당이득에 해당한다.

민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지 채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지 채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동 채권으로 하여 근로자의 퇴직금 채권을 상계하는 것은 퇴직금 채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(위 전원합의체 판결 참조).

피고 학원의 상계 항변은 근로자인 원고들의 퇴직금 채권을 수동 채권으로 하는 것이므로, 상계가 제한되는 압류금지 채권인 원고들의 아래 계산표의 '③법정 퇴직금의 1/2'란 기재 각 해당 금원을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대해서만 상계가 허용된다고 할 것인데, 피고 학원이 2014. 5. 28.자 답변서 부본의 송달로써 원고들에 대한 위 각 부당이득반환채권을 자동 채권으로 하여 원고들의 각 퇴직금 채권과 상계한다는 의사표시를 한 사실은 기록상 분명하고, 위 표의 '②퇴직금 명목 기 지급 금원'란 기재 각 해당 금원이 위 표의 '③법정 퇴직금의 1/2'란 기재 각 해당 금원을 넘어서므로, 원고들의 각 퇴직금 채권 중 위 표의 '③법정 퇴직금의 1/2'란 기재 각 해당 금원을 초과하는 부분은 피고 학원의 원고들에 대한 위 각 부당이득반환채권과대등액의 범위 내에서 소멸하였다. 따라서 피고 학원의 상계 항변은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.

피고 학원은 원고들에게 별지 퇴직금 산정표의 '본소 인용금액'(법정 퇴직금의 1/2 해당 금액)란 기재 각 해당 금원 및 이에 대한 위 표의 '지연손해금 기산일'(퇴직일다음날)란 기재 각 해당 일부터 피고 학원이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 6. 3.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 학원이 원고들에게 퇴직금 명목으로 위 계산표의 '②퇴직금 명목 기 지급 금원'란 기재 각 해당 금액을 지급하였는데, 이는 원고들이 피고 학원에 부당이득으로 반환하여야 할 금액임은 앞서 본 바와 같다.

원고들은 피고 학원에 위 각 금원 중 앞서 본 바와 같이 상계 후 남은 별지 퇴직금산정표의 '반소 인용금액'란 기재 각 해당 금원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2014. 9. 17.부터 원고들이 그 각 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 6. 3.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

판사 박대준(재판장) 김규화 김노아