수원지방법원 성남지원 2020. 1. 7. 선고 2019고정343 판결

먼저, 4대 사회보험료 및 원천징수 세액의 공제 주장에 관하여 본다.

다음으로 피고인은 D의 2017. 11.분 급여를 2017. 11. 17. 선지급하였다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인은 D에게 2017. 10. 금원을 전혀 지급하지 않았는데, 2017. 11. 17. 지급된 금원은 D가 2017. 10. 제공한 근로 내지 용역에 대한 대가로 보는 것이 자연스러운 점, 계좌거래내역에도 2017. 12. 12. 지급된 급여가 '11월 급여'라고 기재되어 있는 점(수사기록 17쪽) 등에 비추어 보면, 위 주장은 받아들이기 어렵다.

마지막으로 피고인은 초과지급된 급여가 존재하므로 초과 지급된 금액을 상계하면 임금을 모두 지급한 것이라는 취지로 주장한다.

연차유급휴가 미사용 수당 미지급으로 인한 근로기준법위반

근로자퇴직급여보장법위반

관련 법리

사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하나, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항, 제8조, 제9조), 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일간의 유급휴가를 주어야 하고(근로기준법 제60조 제1항), 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 위 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속근로년수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다(근로기준법 제60조 제4항). 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다(근로기준법 제60조 제2항).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급기절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조), 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에 대한 퇴직금을 지급하지 아니하여 근로자퇴직급여보장법 위반 여부가 문제되는 경우에도 그대로 적용할 수 있다.

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정되기는 한다.

D는 2012. 1.부터 2014. 10.경까지 중국 북경에서 피고인이 대표로 있던 회사에서 일한 경력이 있었는데, 미국에서 거주하던 중 함께 일해보자는 피고인의 제안을 받고 2015. 8.경 귀국하였다. D는 C의 사업과 관련하여 피고인으로부터 자료를 받아 이를 파워포인트, 명함 또는 제품 카탈로그 같은 광고물로 디자인하는 업무를 담당하였다.

D는 2015. 8.경부터 2018. 8.경까지 대외적으로 C의 '디자인 총괄 실장'이라는 직함을 사용하였고, C에는 디자인을 담당하는 다른 직원은 없다. D는 C의 회사 이메일 주소를 가지고 있었고, D에 대한 업무지시는 주로 이메일을 통해 이루어졌다(수사기록 76~99쪽).

C에서는 2017. 6. 24.경 D에게 업무용 컴퓨터를 지원하여 주기도 하였다(수사기록 71쪽). D는 사무실 열쇠를 보관한 위치를 피고인으로부터 들어 알고 있어 언제 든지 사무실에 드나들 수도 있었다.

D는 2018. 4. 30. 대출을 받기 위해 C에서 재직증명서를 발급받았는데(수사기록 74쪽), 위 재직증명서에는 D의 근무기간이 '2015. 8. 1.부터'라고 기재되어 있다.

D는 피고인과 근로계약서를 작성하지 않았으나, 2015. 8.부터 2017. 10.까지의 기간 동안 C으로부터 매월 약 200만원의 금원을 지급받았다(위 금원에 대하여 D는 이를 급여라고 주장하고, 피고인은 이를 용역비라고 주장한다).

그러나 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정도 인정된다.

피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, D가 2017. 10.까지는 근로자가 아니고, 디자인 관련 포괄적인 업무지시를 받고 기한 내에 완성물을 제출하는 도급 내지 용역관계에 있었을 뿐이라고 주장하였다. 피고인은, D에게 본래 외주를 주어야 할 업무를 맡게 해주었을 뿐이고, D는 자유롭게 다른 영리활동을 하였다고 진술한다. 실제로 D는 2014. 11. 25.부터 2015. 10. 30.까지 'E'이라는 상호로 사업자등록을 하기도 하였고, C에서 받은 금원에 관하여는 소득신고를 하지 않았음에도 2015년 사업소득으로 200만원을 신고하였다. D는 재직기간 중인 2017. 5.경 F 미술관에 전시할 작품을 제작하였고, 2017. 8. 논문을 발간하고 대학원에서 석사학위를 받았으며, 2017. 10. 경3D 프린팅 자격증을 취득하기도 하였다. 피고인은 이에 대하여 특별히 문제 삼지 않았다. 위와 같은 사정을 보면, 적어도 피고인의 입장에서는 2015. 8.부터 2017. 10.까지 사이에 D가 전속적이고 종속적인 관계에서 근로를 제공한다고 인식하였다고 보기 어렵다.

D가 C에서 근무하였다는 2015. 8.경부터 2017. 10.까지 근로계약서는 작성되지 않았다. C에서 D의 계좌로 입금된 내역을 보면, 2015. 9. 4. 200만원이 '용역비'라는 내역으로 입금되었고, 그 후에는 '㈜C, A, G' 명의로만 입금되다가 2017. 12. 12. 처음으로 '11월 급여'라는 명목으로 돈이 입금되었다(수사기록 17쪽). D는 2017. 6. 9. 피고인에게, '롯데카드를 신청했는데 직원등록 증명서를 보내라고 전화가 와서 받지 않았다. 증명서가 없다고 전화하겠다.'라는 카카오톡 문자를 보내기도 했다(증 제3호증).

C의 직원들은 서울 송파구에 있는 C의 사무실이나 안산에 있는 공장으로 출퇴근한 반면, D에게는 특별히 정해진 근무장소나 정해진 근무시간이 없었다. 이에 대하여 D는 '주로 이메일로 일을 하게 되므로 출퇴근이 필요 없었고, 시간제가 아니고 임무형이기 때문에 근무태세를 갖추고 있을 필요는 없었다'고 진술하였다. 한편 D는 모든 디자인 작업에 관하여 피고인으로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지는 않았고, 보고도 매일 하지는 않았다.

그 후 피고인은 2017. 10. 23.부터 2018. 9. 22.까지로 예정된 정부 연구과제(과제명: H)를 수행하기 위해 D를 근로자로 채용하기로 하고, 2017. 11. 1. D와 사이에 급여를 월 200만원으로 정하여 근로계약을 체결하였다. D가 국민건강보험공단에서 직장 가입자로서의 자격을 취득한 날은 2017. 11. 1.이고, 자격상실일은 2018. 8. 12.이다(증 제1호증), D는 2018. 2. 6. 피고인에게 C에서 발급한 근로소득영수부 2부를 부탁하면서 '입사일을 2017. 11. 1.로 해주시면 된다'고 말하였다(증 제2호증), 위와 같은 사정을 보면, D가 2015. 8.부터 2017. 10.까지 C을 위해 수행한 업무와 2017. 11. 1. 이후 업무 사이에 계속성이 유지되는지도 의문이 있다.

D는 이 사건으로 피고인을 진정하기 전에는 피고인에게 미지급 임금만을 청구하였을 뿐 퇴직금이나 연차유급휴가 미사용 수당은 요구하지는 않았고, 그동안 휴가를 거의 사용하지 않았다고 하면서 임금 외에 다른 수당을 지급하지 않는 데 대하여 이의를 제기하지 않았다. 피고인은 2017. 11.경 D에게 '다른 직원들과의 형평성 문제도 있으니 주 1~3회는 출근을 하여 달라'고 요청하였으나, D는 거의 출근하지 않았다고 한다.

위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에게는 공소사실 기재 연차유급휴가 미사용 수당 및 퇴직금 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 상당한 이유가 있었으므로, 피고인이 연차유급휴가 미사용 수당 및 퇴직금 지급의무가 있음을 인식하고서 이를 지급하지 아니하였다고 단정하기 어렵다. 결국 피고인에게 연차유급휴가 미사용 수당 미지급으로 인한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법 위반의 고의가 있었다고 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.