전주지방법원 2014. 7. 3. 선고 2013고합162 판결

허위 선수금 자료 제출 관련

그럼에도 피고인은 2011. 2. 17.경 및 2011. 3. 17.경 예치기관인 신한은행에 선수금 자료를 제출하면서, 실제로는 회원들로부터 납부받은 선수금 누적 총액 1,722,928,207원의 의무예치율 20%인 344,580,000원 상당을 위 신한은행에 예치하여야 함에도, 만기회원 등을 제외한 실제 선수금이 납부되고 있는 회원 수만 산정하는 등 회원 수를 줄이는 방법으로 별지 2. 범죄일람표 1 기재 순번 제1항과 같이 2011. 2. 17. 신한은행 예치 계좌(J)로 107,350,803원, 별지 2. 범죄일람표 1 기재 순번 제2항과 같이 2011. 3. 17. 신한은행 예치 계좌(K)로 146,499,360원 등 합계 253,850,163원만을 예치하였다.

또한 피고인은 2012. 4. 27.경 위 신한은행에 소비자피해보상보험 예치금을 인출하는 과정에서, 실제로는 회원들이 상조 계약을 해지하지 않았음에도 마치 정상적으로 해지가 되어 예치금을 인출하는 것처럼 허위의 해지 서류를 제출하여 예치금 91,307,775원을 인출한 것을 비롯하여 별지 2. 범죄일람표 1 기재 순번 제3 내지 5항과 같이 허위의 해지 서류를 제출하여 예치금을 인출하였다.

허위·과장사실 거래유도행위 관련

그럼에도 피고인은 2011. 1. 19.경 전주시 완산구 L에 있는 B 사무실에서, 홈페이지 담당 직원인 M에게 지시하여 B 인터넷 홈페이지 게시판(N)에 사실은 당시 B가 유지하고 있던 회원 수가 10만 명에 미치지 못함에도 불구하고 마치 회원이 10만명을 돌파한 것처럼 「많은 상조회사 대표이사님들이 통합 상조관리 회사와 뜻을 같이하여 통합회원 10만 명 돌파를 해냈습니다! 무엇을 더 망설이십니까? 이제 하나로 통합하여 금융권(농협, 신협), 보험, 대기업 상조 회사와 선의의 경쟁을 통해 고객님들께 더 큰 행사서비스로 보답합시다! 아직 통합으로 결정하지 못한 대표이사님! 대표이사님의 마음의 짐을 덜어드리고, 열심히 일해 준 영업사원들의 실직사태를 막아 보겠습니다. 통합 상조관리회사와 뜻을 같이하여 이제 하나로 통합합시다.」라고 거짓·과장된 사실을 작성하여 게재하도록 하는 방법으로 다른 상조회사의 회원 및 불특정 다수의 사람들에게 회원인수 거래 및 회원가입 거래를 하도록 유도하였다.

피고인은 2011. 3. 일자불상경 B 사무실에서 성명불상의 홈페이지 담당 직원으로 하여금 B 인터넷 홈페이지 게시판에 사실은 범죄사실 위 가항의 별지 2. 범죄일람표 1 기재 순번 제1, 2항과 같이 인수한 상조회사의 회원들이 인수 전 기존 상조회사에 납입한 선수금 등을 예치기관에 예치를 시키지 않고 있음에도 「회원님께서 납입하신 기존의 상조불입금은 올해부터 매년 10%씩 회원님 개인 명의로 신한은행에 예치되어 2015년에는 50%까지 적립되며, 매월 월불입금도 50%씩 예치되어 안전이 보장되게 되었습니다.」 라고 허위의 거짓·과장된 사실을 작성하여 게재하도록 하고, 홈페이지 초기화면에 '안전(예금자보호), 사망위로금'이라고 게재하도록 하는 방법으로 다른 상조회사의 회원 및 불특정 다수의 사람들에게 회원인수 거래 및 회원가입 거래를 하도록 유도하였다.

소비자피해보상보험금은 선불식 할부거래업자가 폐업이나 기타 사유 등으로 인해 회원들로부터 납부받은 선수금 등으로 할부계약에 따른 행사를 치러 주지 못할 사유가 발생하거나 납부받은 선수금 등을 보전하여 주지 못할 경우를 대비하여 해당 회원들의 피해 발생 구제 등의 목적으로 회원들이 납부한 총 선수금에서 할부거래에 관한 법률에 의하여 법정 비율에 맞춰 예치기관(B 예치기관 : 신한은행, 예치계좌 : K, J)에 예치를 시켜 특정 용도로만 사용하도록 예치되어 있는 금원이다.

피고인은 위 가.항과 같이 예치기관인 신한은행 계좌(K)에 소비자피해보상보험의 특정 용도로 예치되어 있던 예치금을 임의로 사용할 마음을 먹고 2012. 5. 4.경 피해자 B 사무실에서 위 제1의 가. 2)항 범죄일람표 1 기재 순번 제4항과 같이 위 Q에게 V 등 625명이 해지를 하지 않았으나 마치 해지를 한 것처럼 예치기관인 신한은행에 허위 자료를 제출하여 예치금을 인출하도록 하여 같은 날 신한은행 계좌(S)로 21,026,480원을 이체받아 업무상 보관 중 즉시 자신이 운영하던 W 명의 농협은행 계좌(X)로 15,000,000원을 대여금 명목으로, 같은 날 국민은행 계좌(Y)로 2,891,900원을 인쇄비 명목으로, 3,134,580원을 기타 명목 등으로 지급하는 등 합계 21,026,480원을 임의로 사용하였다.

피고인은 피해자 B의 상조 회원들이 납부한 선수금을 이용하여 개인 연금보험에 가입하고 그 보험료를 납입하기로 마음먹고, 2011. 5. 13.경 피해자 사무실에서, 미래에셋생명보험 주식회사 설계사 Z과 '(무)미래에셋 Love age 프리미어변액연금보험1104 적립형 보험계약 청약서'를 작성하였고, 그 보험계약청약서의 내용은 주 피보험자에 'A', 보험수익자는 만기시 'A', 상해시 'A', 사망시 '상속인'으로 15년간 매월 보험금 2,955,000원을 B 명의의 우체국 계좌(AA)에서 자동이체를 하는 계약이었다.

피고인은 피해자 B로부터 전북은행 발행 법인카드(AB)를 건네받아 사용하여 왔는데, 위 법인카드는 B를 위한 용도로만 사용하여야 한다.

그럼에도 피고인은 2011. 4. 8.경 전주시에 소재한 AC 안마시술소에서 피해자를 위하여 업무상 보관 중인 위 법인카드로 안마비 850,000원을 결제하여 피해자의 자금을 임의로 사용하였다.

또한 피고인은 2011. 5. 15.경 대전시 서구 AD 소재 AE에서 루이비통 여자지갑을 구입하면서 그 대금 1,315,000원을 위 법인카드로 결제하여 피해자의 자금을 임의로 사용하였다.

피고인은 자신과 동거 중인 AF이 피해자 B의 직원이 아님에도 월급을 지급하여 피해자의 자금을 임의로 사용할 것을 마음먹고, 2011. 8. 26.경 피해자 사무실에서 B 명의 계좌인 신한은행 계좌(S)에서 AF의 8월분 급여 명목으로 2,880,240원을 AF 명의 농협은행 계좌(AG)로 지급한 것을 비롯하여 그 때부터 2012. 9. 26.경까지 별지 2. 범죄일람표 2 기재와 같이 AF의 월급 명목으로 총 14회에 걸쳐 합계 39,256,760원을 지급함으로써 동액 상당의 피해자의 자금을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.

피고인 A : 할부거래에 관한 법률 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항(허위 선수금 자료 제출의 점, 포괄하여), 할부거래에 관한 법률 제50조 제1항 제2호, 제34조 제2호(허위·과장사실 거래유도행위의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(가장납입의점), 형법 제228조 제1항, 제34조 제1항(공전자기록 등 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제34조 제1항(불실기재 공전자기록 등 행사의 점), 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 등 금품 미청산의 점), 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 나. 피고인 B 주식회사: 할부거래에 관한 법률 제52조, 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항(허위 선수금 자료 제출의 점), 할부거래에 관한 법률 제52조, 제50조 제1항 제2호, 제34조 제2호(허위·과장사실 거래유도행위의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(임금 등 금품 미청산으로 인한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A: 각 할부거래에관한법률위반죄, 각 업무상횡령죄, 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B 주식회사 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 허위 선수금 자료 제출로 인한 할부거래에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 1. 가납명령 피고인 B 주식회사 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 허위 선수금 자료 제출로 인한 할부거래에관한법률위반죄 관련(판시 제1의 가.항) 가. 주장의 요지 1) 선수금 예치의무의 일부 부존재 주장 선수금의 예치는 소비자들이 납부한 금원을 바탕으로 하는 것인데, B가 다른 상조회사로부터 인수한 소비자들 중 이미 납부를 완료한 부분에 대하여도 B에게 선수금 예치의무가 있다고 보는 것은 잘못이다.

죄형법정주의 위반 주장 할부거래에 관한 법률(이하 '할부거래법'이라 한다) 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항은 소비자피해보상보험계약 등을 '체결' 또는 '유지'함에 있어서 거짓으로 선수금 등의 자료를 제출한 경우만을 처벌하고 있으므로, 이 사건과 같이 '해지'에 관한 자료를 허위로 제출한 경우까지 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하는 확장해석이다.

판단

선수금 예치의무의 일부 부존재 주장에 대하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, B가 다른 상조회사로부터 회원을 인수함에 있어서 인수에 부동의한 회원을 제외한 나머지 회원들의 기존 선수금 전부에 관한 자료를 예치기관에 거짓 없이 제출함으로써 이에 따라 산정된 금액을 예치하여야 함에도 불구하고 피고인이 이를 위반한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1 B가 다른 상조회사로부터 회원을 인수함에 있어서, 회원이 인수에 동의한 경우에는 B가 다른 상조회사의 당해 회원에 관한 선수금 관련 채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수하였다고 봄이 상당하고, 회원이 동의 여부를 명확하게 표시하지 아니한 경우에도, B와 다른 상조회사 사이에 체결된 회원 인수도 계약의 내용과 B가 다른 상조회사와 함께 회원들에게 보낸 안내 등의 내용 및 B의 홈페이지 게시물 등을 종합하여 보면, B가 다른 상조회사의 당해 회원에 관한 선수금 관련 채무를 모두 중첩적으로 인수하거나 적어도 그 이행을 인수하였다고 봄이 상당하다. 2 선불식 할부거래업자가 소비자로부터 이미 수령한 기존의 선수금에 대하여도 할부거래법 제27조에 따른 선수금 보전의무를 부과하고 있는 할부거래법 부칙(2010. 3. 17. 법률 제10141호) 제5조 제1항은 그 명문상 B와 같이 다른 상조회사로부터 그 회원과 그에 따른 선수금 관련 채무를 인수한 경우를 별도로 제외하고 있지 아니하다. 3 또한 피고인은 위와 같은 내용으로 할부거래법이 개정·시행되는 사실을 알면서도 다른 상조회사와 회원 인수도 계약을 체결하여 이를 인수하였고, Q 등 직원에게 선수금 예치업무를 지시함에 있어서 위 관계 법령을 준수하지 아니한 채 전체 회원들 중 실효, 보류 등을 제외하고 실제 선수금을 지급받고 있는 이른바 계약 유지건에 대하여만 예치신고를 하라고 지시하였던 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 비교하여 볼 때 피고인이 다른 상조회사로부터 인수한 회원의 기존 선수금에 관한 부분이 선수금 예치의무의 대상에서 제외되어야 한다고 주장함은 상당히 모순되는 것이다. 4 선불식 할부거래업자에 대하여 선수금 보전의무를 부과하고 있는 할부거래법 제27조는, 상조회사의 재무건전성 악화로 인한 소비자 피해를 예방하기 위한 취지하에서 도입된 것으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 위와 같은 취지를 달성하기 위하여 선수금의 일정 부분을 금융기관과의 예치계약 등 소비자피해보상보험계약을 통하여 보전하도록 한 것으로 그 수단의 상당성도 인정되며, 기존에 상조회사가 선수금을 자율적으로 운용할 수 있는 신뢰를 가졌다고 하더라도 이러한 신뢰는 위와 같이 법률이 추구하는 공익상의 요구와 비교형량할 때 더 보호할 만한 가치가 있다고 보기 어려우므로 그 법익의 균형성도 인정되고, 할부거래법 부칙(2010. 3. 17. 법률 제10141호) 제5조 제2항에서 공포일을 기준으로 1년 단위로 매년 단계적으로 선수금 보전비율을 늘려가는 경과규정을 두었으므로 그 침해의 최소성 또한 인정되는바, 선불식 할부거래업자에 대하여 선수금 보전의무를 명하고 있는 할부거래법 규정이 부당하다거나 위헌·무효라고 보기도 어렵다.

죄형법정주의 위반 주장에 대하여

관계 법령 별지

판단 선불식 할부거래업자는 소비자로부터 수령한 선수금을 보전하기 위하여, 1 소비자피해보상을 위한 보험계약, 2 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위한 은행법에 따른 은행과의 채무지급보증계약, 3 일정한 금융기관과의 예치계약, 4 공정거래위원회의 인가를 받은 공제조합과의 공제계약 중 어느 하나 이상을 체결하여야 한다(할부거래법 제27조 제1항 각호), 그리고 이 사건과 같이 할부거래법 제27조 제1항 제3호에 따라 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위하여 금융기관과 예치계약을 체결하게 되는 경우에(위 3의 경우) 선불식 할부거래업자, 예치기관 및 소비자 사이에서, 가 최초 예치계약 체결시에는 선불식 할부거래업자가 소비자로부터 수령한 선수금 중 일정한 금액을 예치기관에 예치하게 되는 법률관계가, 나 나아가 그 예치계약이 유지 되고 있는 중에는 소비자로부터 신규 또는 추가로 수령한 선수금을 예치기관에 예치하거나, 일정한 사유가 발생한 경우 예치기관이 선불식 할부거래업자 또는 소비자에게 예치금을 지급하게 되는 법률관계가 각각 존재하게 된다. 특히, 선불식 할부거래업자의 폐업, 정지처분, 등록취소, 파산 등의 경우에는 예치기관이 소비자에게 우선적으로 예치금을 지급하게 되나(할부거래법 제27조 제4, 5항, 같은 법 시행령 제16조 제5항 참조), 선불식 할부거래업자가 소비자와의 계약에 따라 재화 등의 공급을 완료하는 등 선불식 할부계약과 관련된 소비자와의 법률 관계가 모두 종료된 경우(예컨대, 계약 해지 등)에는 예치기관이 선불식 할부거래업자의 청구에 따라 예치금을 그 선불식 할부거래업자에게 반환하게 되는 것이다[할부거래법 제27조 제5항, 같은 법 시행규칙 제11조 제2항 제2호 가목 참조. 한편, 위와 같은 관계 법령상의 예치금 지급 사유와 유사한 내용이 선불식 할부거래업자와 예치기관과의 사이에서 체결되는 예치계약서에도 규정되어 있다(이 사건의 경우에는 수사기록 359쪽 참조)]. 그러나 어느 경우이건 위와 같이 예치기관이 소비자 또는 선불식 할부거래업자에게 예치금을 지급하는 것은 소비자피해보상보험계약의 일종인 할부거래법 제27조 제1항 제3호 소정의 예치계약이 존속되고 있음을 전제로 하는 것으로서, 할부거래법 제27조 제9항에서 "선불식 할부거래업자는 소비자피해보상보험계약 등을...(중략)... 유지하는 경우 선수금 등의 자료를 제출함에 있어 거짓의 자료를 제출하여서는 아니된다."고 규정한 것은 위와 같이 예치계약 등을 비롯한 소비자피해보상보험계약이 체결되어 존속되는 동안에 거짓의 자료에 의하여 예치금이 지급되는 것을 방지하기 위함에 그 취지가 있는 것이다. 결국, 위와 같은 관계 법령의 내용 및 취지 등을 종합하여 이 사건을 살피건대, 할부거래법 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항의 규정상 '소비자피해보상보험계약 등을 해지하는 경우에 거짓으로 선수금 등의 자료를 제출'하는 행위가 구성요건에서 제외되어 있음은 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같으나, 이 사건에서 피고인이 판시 제1의 가. 2)와 같이 예치기관인 신한은행에 제출한 허위의 자료는 선불식 할부거래업자인 B와 예치기관인 신한은행 사이에 체결된 소비자피해보상보험계약의 일종인 예치계약의 해지에 관한 자료가 아니라 B와 소비자 사이에 체결된 상조 계약의 해지에 관한 자료로서, 그 법률관계의 국면을 달리하는 것일 뿐만 아니라 위 예치계약은 여전히 유지되고 있다 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 할부거래법 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항의 구성요건에 해당하고, 이것을 두고 죄형법정주의에 반하는 확장해석이라 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.

2011. 3. 일자불상경 홈페이지 게시물 관련 피고인은 2011. 3. 일자불상경 B 홈페이지에 판시 제1의 나. 2)항 기재와 같은 게시물을 게재한 사실은 있으나, 이는 단지 선불식 할부거래업자로 하여금 2015년까지 소비자로부터 지급받은 선수금의 50%를 예치하도록 한 할부거래법 규정의 내용을 설명한 것에 불과하지, 허위의 사실을 알린 것이 아니다.

판단

2011. 1. 19. 홈페이지 게시 관련 주장에 대하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 2011. 1. 19. 홈페이지 게시물을 통하여 거짓·과장된 사실을 알려 상대방과의 거래를 유도한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 1 피고인의 주장 자체에 의하더라도 위 게시 당시 회원 수가 10만 명에 이르지 아니하므로 위 게시 내용이 사실과 다름이 분명하다. 2 실제 B의 총 회원수는 2011. 1.경 90,404명, 2011. 2.경 99,198명이어서 위 게시 당시 10만 명에 도달하지 아니할 뿐만 아니라, B가 다른 상조회사로부터 인수하기 전 이미 회원들에게 재화 등의 공급이 이루어졌거나 선불식 할부계약이 해지되어 계약관계가 종료된 회원들의 수를 공제하면 남아 있는 회원 수가 10만 명에 더욱 모자라게 된다. 3 할부거래법 제3조 제1호는 '사업자가 상행위를 위하여 재화 등의 공급을 받는 거래'에 대하여 위 법의 적용을 배제하고 있는바, 위 규정은 사업자가 신용제공자의 여신으로 매수한 물건을 다른 소비자에게 판매할 목적으로 물건을 할부로 구입한 경우만을 의미하는 것이 아니라, 자신의 소비만을 목적으로 한 경우가 아닌 영리를 목적으로 할부계약을 체결하는 경우를 의미하는 것이다[현행 할부거래법 제3조 제1호와 유사한 규정인 구 할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정되기 전의 것) 제2조 제2항에 관한 판례로 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다8397 판결 등 참조]. 그런데 이 사건에서 B는 다른 상조회사와 회원 인수도 계약을 체결하고 이에 따라 회원을 인수받았던 것이고, 그 상조회사와 할부로 위 계약을 이행하기로 한 것이 아니었으므로, 이 사건과 같이 사업자가 다른 사업자와 사이에서 할부거래를 하는 것이 아닌 경우에는 그 거래의 목적 여하를 떠나 위 할부거래법 제3조 제1호 소정의 적 용제외 규정에 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다. 4 위 게시물에 대하여 적용된 할부거래법 제34조 제2호는 '거짓·과장된 사실'을 알려 '상대방과의 거래를 유도'하는 행위를 금지하고 있고, 그 사실적시의 상대방이 반드시 소비자에 국한된다거나 광고의 방식을 사용할 것을 요구하고 있다고 보기 어렵다.

2011. 3. 일자불상경 홈페이지 게시 관련 주장에 대하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 2011. 3. 일자불상경 홈페이지 게시물을 통하여 거짓·과장된 사실을 알려 상대방과의 거래를 유도한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 1 피고인은 B 홈페이지에, B에 회원을 인도한 회사와 연명으로, 회원들의 기존 선수금이 회원 개인 명의로 은행에 일정 금액씩 적립되어 안전이 보장되고, 추후 회원의 불입금은 B 명의로 출금된다는 취지의 글을 게시하였다. 2 위 게시물에 의하면, 회원 인수의 계약 당사자인 상조회사와 B의 각 명칭이 구체적으로 특정되어 있고, 예치기관인 신한은행의 명칭도 분명히 적시되어 있어, 이를 일반적인 법규 내용만을 설명한 것이라고 단정하기는 어렵다. 3 그러나 실제로 피고인은 B의 선수금을 위와 같은 비율만큼 적립하지 아니한 사실이 인정된다.

주장의 요지 피고인은 선수금 보전 제도의 개선을 도모하거나 소비자에 대한 정보 제공 등을 위하여 상조 관련 언론 매체가 필요하여 주식회사 AM와 주식회사 W를 인수하였던 것이고, 새로운 수익원을 창출하기 위하여 주식회사 AO, 주식회사 AP, 주식회사 AN, AQ 식당을 운영하게 되었던 것인바, 이들에 대한 자금지원을 통하여 B의 사업 또한 충분히 도움을 받을 수 있을 것이라는 경영상 판단하에 각 대여 행위를 하였던 것이므로, 배임의 범의를 인정할 수 없다.

관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 또한, 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10/ 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조).

판단

인정사실 앞서 거시한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

AJ협회에 대한 대여

AJ협회는 2011. 4.경 피고인을 회장으로 하여 설립된 비영리단체이다(피고인은 최근 회장직에서 사임하였고, 현재 회장은 BG이다).

AJ협회는 사단법인으로 등록되지 못하고 있어서, 회원 회사로부터 아무런 회비를 받고 있지 아니하여 수입원이 없는 상태였다. 피고인은 B의 자금을 대여하는 방법으로 그 운영비를 충당하였다.

피고인은 B의 자금으로 별지

피고인은 위와 같이 대여금을 지급함에 있어서 AJ협회로부터 물적·인적 담보를 제공받은 바는 없다. 다만, 피고인은 수사기관에서 "사단법인이 되면 그때가서 회원들에게 회비를 받아 대여금을 변제받을 계획이었다."라고 진술하였다[수사기록(전주지방검찰청 2013년 형제3038, 10646, 20218호 수사기록을 말한다. 이하 같다) 3034쪽].

피고인은 수사기관에서, AJ협회로부터 매월 2,000,000원 정도의 급여를 지급받았는데, 이 사건 수사가 개시된 이후에는 지급받지 아니하였다고 진술하였다(수사기록 3032쪽).

주식회사 AM(이하 'AM'라 한다)에 대한 대여

AM는 2010. 11. 9. BI이 설립한 신문사업, 인터넷 신문 및 방송사업 등을 영위하는 회사이다. 피고인은 소비자에 대하여 상조회사를 홍보할 언론매체가 있으면 B 운영에 도움이 될 것으로 생각하여 BI로부터 AM를 무상으로 인수하였고, 2011. 8. 4. 대표이사에 취임하였다.

AM는 2011년 회계연도를 기준으로, 신문·광고매출 등 매출액 합계가 190,091,469원인 반면, 매출원가가 매출액을 초과한 281,298,215원에 달하여, 영업 손실이 현저하였다(수사기록 1209, 1215쪽). 또한 자산은 59,369,049원인 반면, 부채가 132,417,033원으로서 부채초과 상태인데다가, 그 부채의 대부분이 단기차입금 등 유동 부채로서 재정상태가 좋지 못하였다(수사기록 1203, 1213쪽). 피고인은 B의 자금을 대여하는 방법으로 그 운영비를 충당하거나, 기존에 AM가 부담한 부채를 변제해 주었다.

피고인은 B의 자금으로 별지

피고인은 위와 같이 대여금을 지급함에 있어서 AM로부터 물적·인적 담보를 제공받은 바는 없다. 다만, 피고인은 수사기관에서 "(대여) 당시에는 변제능력이 없었지만, 계속 수익이 좋아졌기 때문에 빌려온 돈을 갚을 수 있을 것이라고 생각했습니다."라거나(수사기록 3040쪽), "흑자가 날 것이라 기대하고 돈을 대여해 준 것입니다."라고 진술하였다(수사기록 3041쪽).

피고인은 수사기관에서, AM로부터 매월 2,000,000원 정도의 급여를 지급받았다고 진술하였다(수사기록 3038쪽).

주식회사 W(이하 'W'라 한다)에 대한 대여

W는 2010. 12. 23. '주식회사 BJ'로 설립되어 상조 관련 언론 영업을 영위해 온 회사인데, 피고인은 상조업계의 전문지 회사로 운영하고자 하여 이를 인수하였고 그 상호를 변경하여 2012. 1. 17. 대표이사에 취임하였다.

W는 수익원 대부분이 광고 매출인데, 2011년 회계연도를 기준으로, 매출액 합계가 30,545,454원인 반면, 인건비, 운영비 등 명목의 지출액이 152,986,500원에 달하여, 영업손실이 현처하였다(수사기록 1229, 1234쪽). 또한 자산은 46,918,805원인 반면, 부채가 129,305,255원으로서 부채초과 상태인데다가, 그 부채의 대부분이 단기차입금 등 유동부채로서 재정상태가 좋지 못하였다(수사기록 1223, 1232쪽). 피고인은 B의 자금을 대여하는 방법으로 그 운영비를 충당하였다.

피고인은 B의 자금으로 별지

피고인은 위와 같은 대여금을 지급함에 있어서 W로부터 물적·인적 담보를 제공받은 바는 없다. 다만, 피고인은 수사기관에서, W가 망할 회사라면 절대 투자하지 않았을 것이고, 흑자로 전환되면 변제받을 수 있을 것으로 판단하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 3044쪽).

피고인은 수사기관에서, W로부터 매월 1,000,000원 정도의 급여를 지급받아왔는데, 이를 판공비 명목으로 생각하였다고 진술하였다(수사기록 3044쪽).

주식회사 AN(이하 'AN'이라 한다)에 대한 대여

피고인은 2011. 12. 2. BK 과의 사이에서 BK으로부터 황칠나무 30,000그루를 300,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 BK에게 계약금 100,000,000원을 지급한 바 있다. 그 후 위 계약의 체결과정 및 그 효력을 둘러싸고 법적 분쟁이 발생하였고, 위 분쟁 중 재판 외에서 피고인이 BK으로부터 황칠나무 8,000그루를 100,000,000원에 매입하는 것으로 합의가 이루어졌다[당초 피고인이 BK을 상대로 제기한 계약금 반환 청구의 소(서울중앙지방법원 2012가단104807호)는 항소심(서울중앙지방법원 2013나39314호)에서 위 황칠나무 8,000그루의 인도를 구하는 것으로 청구취지가 교환적으로 변경되어 2014. 3. 21. 피고인의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 현재 BK이 상고하여(대법원 2014다29124호) 계류 중이다]. 피고인은 위와 같이 매입한 황칠나무를 이용하여 황칠 관련 제품을 생산·판매할 목적으로 2011. 12. 6. AN을 설립하였다.

피고인은 위 AN의 설립 당시 대표이사로 취임하였는데, 그 회사 설립에 필요한 자본금, 위 황칠나무 8,000그루의 매입대금 등은 모두 B의 자금으로 충당하였다.

피고인은 B의 자금으로 별지

피고인은 수사기관에서, 위 기간 동안 AN을 거의 운영하지 아니하여 운영비가 소요되지는 아니하였지만, 위와 같이 B로부터 지급받은 금원으로 황칠나무 관련 소송업무를 처리하고 황칠 관련 제품 제작준비를 한 BG와 BL에게 급여를 지급하였다고 진술하였다(수사기록 3046-3047쪽).

피고인은 위와 같이 대여금을 지급함에 있어서 AN로부터 물적·인적 담보를 제공받은 바는 없다.

주식회사 AO(이하 'AO'이라 한다)에 대한 대여

AO은 BM을 운영하던 BN 회사가 부도에 놓이자 피고인이 이를 인수하여 2011. 10. 17. 설립한 결혼정보 제공 등을 영위하는 회사이다.

피고인은 위 AO의 설립 당시 대표이사로 취임하였는데, 그 전신인 BM의 인수에 소요된 대금 약 20,000,000원을 모두 B의 자금으로 충당하였다.

AO은 설립연도인 2011년 회계연도에, 행사수입으로 인한 매출액 합계가 8,927,273원인 반면, 인건비, 운영비 등 지출액이 16,789,717원으로서 영업손실 상태이다(수사기록 1280, 1284쪽).

피고인은 B의 자금으로 별지

피고인은 위와 같이 대여금을 지급함에 있어서 A0으로부터 물적·인적 담보를 제공받은 바는 없다. 다만, 피고인은 수사기관에서 "이 업체는 곧 흑자로 돌아서서 상환할 수 있다고 생각합니다. 변제할 시점이 언제일지는 모르겠지만 언젠가는 변제할 것입니다."라고 진술하였다(수사기록 3050쪽).

주식회사 AP(이하 'AP'이라 한다)에 대한 대여

AP은 피고인이 상조회사 홍보 등에 도움을 얻고자 2011. 8. 26. BO으로부터 무상으로 인수하여 설립한 회사이다.

AP은 설립연도인 2011년 회계연도에, 행사수익으로 인한 매출액이 12,400,000원에 불과한 반면, 사무실 임대료, 외주비, 인건비 등 지출액이 34,961,114원에 달하여 영업손실 상태이다(수사기록 1248, 1252쪽). 피고인은 수사기관에서, AP의 사무실 임대료가 많이 지출된 경위에 관하여, 그 사무실에 AM, W도 소재하고 있어 AP에서 임대료를 부담하기로 하였기 때문이라고 진술하였다(수사기록 3053쪽).

피고인은 B의 자금으로 별지

피고인은 위와 같은 대여금을 지급함에 있어서 AP으로부터 물적·인적 담보를 제공받은 바는 없다. 다만, 피고인은 수사기관에서, "현재 영화를 제작하고 있는데 크게 흥행이 되어 수익금이 많이 발생할 것으로 예상하고 있습니다."라고 진술하였다(수사기록 3052쪽).

AQ식당에 대한 대여

AQ식당은 피고인이 직원들의 점심식사를 해결할 장소로 사용할 목적으로 2011. 10.경 개업하여 운영하고 있는 식당이다(현재는 피고인의 형인 BP 명의로 개인 사업자등록이 마쳐져있고, 상호도 'AR'으로 변경되었으며, 직원 이외에 일반인을 상대로도 영업을 하고 있다).

피고인은 AQ 식당을 개업하는 과정에서 소요된 권리금, 임대보증금, 임대료 등을 모두 B의 자금으로 충당하였다.

피고인은 수사기관에서, AQ식당은 과거에 영업수익이 발생하지 아니 하다가, AR으로 상호를 변경하고 난 후 매출이 약간 상승하였으나 여전히 인건비와 임대료는 B의 자금으로 지원하였고, 다만 최근에 이르러서 흑자로 돌아섰다고 진술하였는데(수사기록 3157-3158쪽), 최근의 구체적인 영업수익 액수에 관하여는 밝히지 아니하였다.

피고인은 B의 자금으로 별지

피고인은 위와 같은 대여금을 지급함에 있어서 AQ식당으로부터 물적·인적 담보를 제공받은 바는 없다.

판단 위 인정사실로부터 알 수 있는 대여 경위 및 시기, 대여 상대방의 신용이나 담보 제공 여부, 대여 상대방이 사업자인 경우 그 사업의 경제성 여부와 재무상태 및 이에 대한 조사·검토의 유무 또는 정도 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 각 대여 과정에서 대여 행위가 B에 미치는 재정적 부담의 정도, 대여금을 원천으로 하여 대여 상대방이 올릴 수 있는 수익의 정도·수준, 대여를 할 경우와 하지 않을 경우 B에 미칠 것으로 예상되는 이익과 불이익 정도 등에 대하여 합리적으로 이용가 능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤다고 보기는 어려운 반면, 단지 대여 상대방이 수익을 올리면 변제받을 수 있을 것이라는 추상적이고 막연한 기대하에 채권회수 가능성에 대한 확인이나 아무런 담보 없이 재무상태가 불량하거나 영업수익이 거의 없는 상대방에 대하여 만연히 자금을 대여한 것으로 볼 수 있으므로, 이를 B의 경영상 목적을 달성하기 위한 피고인의 불가피한 경영상 판단이라고 보기 어렵고, 피고인에게 배임의 고의 및 불법영득의 의사가 있다고 봄이 상당하다. 또한, 배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립하는 이른바 위태범으로서, 사후에 이를 변상·보전하려는 의사가 있거나, 실제로 사후에 변상·보전되었더라도 그러한 사실만으로 배임죄의 성립이 부정되는 것은 아니므로, 이 사건에서 피고인이 대여 상대방이 창출할 영업수익을 통하여 위 대여금을 변제받을 계획이었다는 등의 사정은 배임죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

주장의 요지 AS과의 퇴직금과 관련하여 금액에 대한 정산이 남아 있기 때문에 퇴직금 미지급으로 인한 죄책이 성립한다고 볼 수 없다.

판단

피고인은 위와 같이 주장하면서도, 그 주장의 세부내용을 구체적으로 진술하지는 아니하였는바, 이를 1 B가 AS과 사이에서 정산할 금원, 즉 AS으로부터 지급받아야 할 금원이 존재하므로 이를 퇴직금에서 공제하여야 한다는 취지로 볼 수도 있고, 2 AS의 퇴직금 금액에 대한 계산이 필요하다는 등 퇴직금 지급의무의 존재 자체를 다투는 취지로 볼 수도 있다.

먼저, 피고인의 주장을 위 1과 같이 볼 경우에 관하여 보건대, 근로자가 받을 퇴직금은 임금의 성질을 가지는 것으로서 근로기준법 제43조에 의하여 사용자는 그 수령권자에게 직접 전액을

판단

피고인은 위와 같이 주장하면서도, 그 주장의 세부내용을 구체적으로 진술하지는 아니하였는바, 이를 1 B가 AS과 사이에서 정산할 금원, 즉 AS으로부터 지급받아야 할 금원이 존재하므로 이를 퇴직금에서 공제하여야 한다는 취지로 볼 수도 있고, 2 AS의 퇴직금 금액에 대한 계산이 필요하다는 등 퇴직금 지급의무의 존재 자체를 다투는 취지로 볼 수도 있다.

먼저, 피고인의 주장을 위 1과 같이 볼 경우에 관하여 보건대, 근로자가 받을 퇴직금은 임금의 성질을 가지는 것으로서 근로기준법 제43조에 의하여 사용자는 그 수령권자에게 직접 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 자기 직원으로 근무한 근로자의 퇴직금에 대하여 그에 대한 채권으로 상계를 주장할 수는 없는 것인바(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카26413 판결 참조), 피고인의 그와 같은 주장은 근로기준법 제43조 제1항 소정의 임금 전액지급의 원칙에 반하는 것이다.

다음으로, 피고인의 주장을 위 2와 같이 볼 경우에 관하여 본다. 퇴직금 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 퇴직금의 기일 내 지급의무위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급 거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2011도6272 판결 등 참조). 살피건대, 1 이 사건에서 B와 AS 사이의 근로관계의 종료와 관련하여 문제되었던 것은, AS이 스스로 사직의 의사표시로 퇴사한 것인지, 아니면 AS이 해고를 당한 것인지 여부였는바, 설령 피고인의 주장대로 AS이 스스로 사직한 것으로 보더라도 피고인의 AS에 대한 퇴직금 지급의무는 존재하는 것인 점, 2 B의 취업규칙은 근로자 퇴직급여보장법이 정한 범위 내에서 퇴직금 산정의 기준을 분명하게 규정하고 있어(전주지방검찰청 2013년 형제21483호 수사기록 43쪽), 그 산출이 어렵거나 불명확하지 아니한 점, 3 피고인은 단순히 퇴직금 지급의무에 관하여 다투고 있을 뿐이고 달리 구체적인 근거를 들고 있지는 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 AS에게 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보기는 어렵다.

따라서 어느 모로 보나 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다.

주장의 요지 AS은 스스로 사직의 의사표시로 퇴사한 것이지 해고를 당한 것이 아니다.

판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2012. 10. 17. AS의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 단절시키는 해고를 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1 AS은 2012. 10. 17. 11:00경 B의 BQ 전무의 연락을 받고 대표이사인 피고인을 찾아가 면담을 하던 중, 피고인으로부터 "Q 부장이 사직서를 냈으나 2012. 10. 19.까지 근무하고 같이 그만두라."는 취지의 말을 들었다. 이에 AS이 피고인에게 11월분 급여와 퇴직금을 지급해 주고 실업급여를 받을 수 있게 해주면 퇴사하겠다는 조건을 제시하였는데, 피고인은 11월분 급여와 퇴직금은 지급할 수 있으나 실업급여를 지급받을 수 있도록 하는 것은 받아들이기 어렵다고 말하였는바, 그와 같은 AS과 피고인의 각 의사표시 내용 등을 종합하여 볼 때, 당시 AS에 대한 근로계약의 합의해지가 이루어졌다고 보기는 어렵다. 2 위와 같은 AS과 피고인 사이의 대화가 있은 후, 점심시간을 즈음하여 피고인의 지시에 의하여 AS의 컴퓨터가 수거되었고, 같은 날 15:00경 무렵에는 BQ 전무로부터 "(피고인이) 꼴도 보기 싫으니 당장 나가라고 한다. 피고인의 의중이 그러하니 인수인계 등 아무 것도 필요 없으니 즉시 가라."라는 말을 전해 들었다. 이에 AS은 당장갈 곳이 없다는 취지로 사정하였으나, BQ 전무는 "일단 급한 짐만 챙기고 주말에 나머지 짐을 챙겨가라."고 말하였고, AS은 2012. 10. 20.부터 출근하지 아니하였다. 3 AS의 컴퓨터에서 '개인 사정으로 2012년 10월 31일부로 사직하고자 이에 사직서를 제출합니다.'라는 기재가 있는 사직서 파일이 발견되었으나, 작성일자나 작성자의 서명·날인이 없고, AS이 이를 출력하여 피고인이나 B 측에 제출한 바도 없어, 사직서 파일의 존재만으로 AS이 사직의 의사표시를 하였다고 볼 수 없다.

법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월

양형기준에 따른 권고형의 범위

기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄

제1경합범죄 : 공전자기록등불실기재죄

제2경합범죄 : 판시 제2의 가.항 업무상횡령죄

다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 6년 5월 10일(하한은 기본범죄의 하한인 2년으로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위의 상한인 5년에 제1경합범죄의 형량범위의 상한의 1/2인 1년과 제2경합범죄의 형량범위의 상한의 1/3인 5월 10일을 합산한다)

양형기준이 설정되지 아니한 범죄(각 할부거래에관한법률위반죄, 상법위반죄, 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄)가 있어, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립되는 경우이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다.

선고형의 선택 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년