창원지방법원 거창지원 2022. 9. 21. 선고 2022고정3 판결

근로기준법위반죄의 성립 여부

피고인 측 주장의 요지

인정되는 사실관계

피고인은 ‘C’라는 상호로 중식당을 운영하였고, 근로자 D은 종전에 배달대행업체에서 근무하였던 사람들로, 2020. 8. 22.경 다음과 같은 근로계약을 체결하였다.

D은 2020. 8. 22.부터 2020. 11. 21.까지 피고인의 중식당에서 근무하였는데, 위 기간 동안 매일 08:00경 출근하여 피고인과 함께 식자재 준비를 시작하였고, 20:00경 식당 정리를 마친 후 퇴근하였으며, 주휴일인 매주 금요일 외에는 주말에도 위와 같은 시간에 출‧퇴근하였다. D은 초기에는 주로 배달 업무를 수행하다가 피고인의 권유로 홀 서빙이나 주방보조, 카운터 업무도 함께 수행하게 되었고, 배달 업무를 수행하여 2020. 9. 22.부터 같은 해 10. 21.까지 배달료 476,000원, 2020. 10. 22.부터 같은 해 11. 21.까지 배달료 327,000원을 피고인으로부터 지급받을 수 있었다.

피고인은 2020. 9. 10.경 D에게 3,500,000원을 대여하였고, 당시 피고인과 D은 2020. 9.분 임금부터 매월 500,000원씩 공제하는 방법으로 위 대여금을 분할변제하기로 합의하였고, D은 수사단계에서 ‘피고인과 2020. 9.분 임금에서 500,000원을, 2020. 10.분 임금에서 650,000원을 각 공제하여 위 대여금에 충당하기로 하였다’는 취지로 진술한 바 있다.

구체적 판단

피고인이 지급하여야 할 임금액의 확정

근로기준법 제36조 본문은 ‘사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다’고 규정하고, 제2조 제1항 제5호는 ‘임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다’고 규정한다. 이 사건에서 D의 기본급이 매월 1,200,000원으로 정해져 있기는 하나, D이 피고인의 식당에서 휴게시간(2시간)을 제외하고도 1일 8시간의 기준근로시간을 초과하여 주말에도 평일과 같이 매일 10시간씩 근무하였다고 봄이 타당하므로(D은 매일 08:00경부터 20:00경까지 휴게시간을 제외하고는 피고인의 중식당 내에서 계속적인 근로를 제공하거나 피고인의 지시에 따라 작업을 위한 준비를 하였던 것으로 보이고, 휴게시간 외에는 피고인의 지휘‧감독 범위에서 벗어나 있었다고 볼 만한 자료가 없다), 피고인은 D에게 근로기준법 제56조 제1항, 제2항 제2호에 따라 연장근로수당 및 휴일근로수당(이하 ‘초과근무수당’이라 한다)을 가산하여 지급하여야 한다.

D에 대하여 적용되는 시간급 통상임금은 5,737원(= 기본급 1,200,000원 ÷ 208.57, 원 미만 버림, 이하 같다)으로, Ⓐ 2020. 9. 22.부터 같은 해 10. 21.까지(10월) 실제 근무한 평일은 14일, 주말은 8일이었고, Ⓑ 2020. 10. 22.부터 같은 해 11. 21.까지(11월) 실제 근무한 평일은 15일, 주말은 8일이었다.

결국 피고인이 D에게 지급하여야 할 10월분 임금 합계액은 2,838,106원(= 기본급 1,200,000원 + 배달료 476,000원 + 초과근무수당 1,162,106원), 11월분 임금 합계액은 2,706,365원(= 기본급 1,200,000원 + 배달료 327,000원 + 초과근무수당 1,179,365원)이 된다.

피고인이 D에게 지급한 임금액

D은 10월분 임금으로 지급받은 금액에 관하여 ‘계좌이체로 1,000,000원을 받았고, 현금으로 440,000원을 받았으며, 대여금 변제로 650,000원<3>을 공제하기로 하였다’는 취지로 진술하였고, 피고인도 ‘계좌이체로 1,000,000원을 주었고, 현금으로 476,000원을 주었다’고 진술하므로, 피고인 및 D의 진술에 따라 피고인이 지급한 임금액을 2,090,000원(= 1,000,000원 + 440,000원 + 650,000원)으로 본다(현금으로 지급한 액수에 관한 주장이 서로 다르나, 더 많은 금액을 주장한 피고인 측 주장을 뒷받침할 만한 자료가 없으므로, D의 진술에 따른다).

D은 11월분 임금으로 지급받은 금액에 관하여 ‘대여금 변제로 1,540,000원을 공제하기로 하였고, 그 외에 피고인으로부터 지급받은 돈은 없다’는 취지로 진술하였고, 피고인도 같은 취지로 진술하므로, 피고인 및 D의 진술에 따라 피고인이 지급한 임금액을 1,540,000원으로 본다.

피고인이 미지급한 임금의 존부 및 범위

검사는 피고인이 미지급한 10월분 임금의 액수를 287,226원으로 기소하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 지급하여야 할 10월분 임금의 액수가 2,838,106원이고, 그중 피고인이 지급한 임금의 액수가 2,090,000원이므로, 미지급한 임금의 액수는 748,106원(= 2,838,106원 – 2,090,000원)이라고 봄이 타당하다(검사가 기소한 범위를 초과하여 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실의 기재내용은 그대로 유지한다).

검사는 피고인이 미지급한 11월분 임금의 액수를 1,093,113원으로 기소하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 지급하여야 할 11월분 임금의 액수가 2,706,365원이고, 그중 피고인이 지급한 임금의 액수가 1,540,000원이므로, 미지급한 임금의 액수는 1,166,365원(= 2,706,365원 – 1,540,000원)이라고 봄이 타당하다(검사가 기소한 범위를 초과하여 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실의 기재내용도 그대로 유지한다).

이와 달리 D에게 10월분 및 11월분의 임금을 모두 지급하였다는 전제에서 하는 피고인 측의 주장은 받아들이지 않는다.

최저임금법위반죄의 성립 여부

피고인 측 주장의 요지

관련 법리

구체적 판단

먼저 이 사건에서의 비교대상 임금은 피고인이 지급하여야 할 10월분 및 11월분의 임금액에서 최저임금법 제6조 제4항, 같은 법 시행규칙 제2조에 따라 초과근무수당을 공제한 나머지 부분으로, Ⓐ 10월분 1,676,000원, Ⓑ 11월분 1,527,000원에 한정된다.

시간급 비교대상 임금을 산출하기 위하여 필요한 최저임금 적용기준 시간 수에 관하여, 이 사건에서 소정근로시간이 기준근로시간을 상당히 초과하고, 사업장의 사정에 따라 평일과 주말의 구분 없이 불규칙한 휴무일도 있었던 것으로 보이므로, 근로자가 실제로 근로를 제공한 시간을 기준으로 하여, 기준근로시간에 가산율을 반영한 초과근로시간과 주휴시간 1주당 8시간을 차례로 합산하기로 한다.

비교대상 임금을 최저임금 적용기준 시간 수로 나누면, 10월에는 4,843원(= 1,676,000원 ÷ 346시간), 11월에는 4,183원(= 1,527,000원 ÷ 365시간)으로, 위 각 금액이 2020년 고시된 최저임금액 중 수습기간에 적용되는 100분의 90에 해당하는 7,731원(= 8,590원 × 0.9)에 미달함을 알 수 있고(다만, 검사가 10월분에 관하여 시간급 임금을 4,355원으로 기소하였으나, 기소한 범위를 초과하여 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실의 기재내용은 그대로 유지한다), 그 금액의 차이가 상당히 클 뿐만 아니라 피고인 스스로도 D의 기준소득월액을 2,000,000원으로 신고하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 D에게 최저임금에 미달하는 임금을 지급한다는 점에 관한 인식과 의사도 있었다고 볼 수 있다.

이와 달리 10월분 및 11월분의 임금이 최저임금을 초과하여 지급되었다는 전제에서 하는 피고인 측의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 측 주장의 요지

인정되는 사실관계

피고인은 ‘C’라는 상호로 중식당을 운영하였고, 근로자 E는 피고인 지인의 아들로, 2020. 7. 13.경 다음과 같은 근로계약을 체결하였다.

E는 2020. 7. 13.부터 2021. 2. 18.까지 피고인의 중식당에서 근무하였는데, 위 기간 동안 매일 08:00경 출근하여 피고인과 함께 식자재 준비를 시작하였고, 20:00경 식당 정리를 마친 후 퇴근하였으며, 주휴일인 매주 금요일 외에는 주말에도 위와 같은 시간에 출‧퇴근하였다. E는 위 기간 동안 주방에서 피고인의 지시를 받아 식자재 준비, 반죽과 면 삶는 작업, 주방 정리 등의 업무를 수행하였다.

구체적 판단

피고인과 E가 약정한 월급의 액수

월의 통상임금 산정 기준시간 수 및 시간급 통상임금

먼저 이 사건에서 약정 근로시간이 기준근로시간을 초과하므로, 약정 근로시간에 대한 임금으로 정하여진 것인지 여부에 관하여 보건대, 근로계약서에 초과근무수당에 관한 표시가 전혀 없었고, 첫 3개월의 임금으로 정한 1,500,000원이 최저임금법에 따른 시간급 최저임금(7,731원)에 1주의 기준근로시간(40시간)과 연평균 주수(4.345주)를 곱하여 산출되는 1,343,647원과 근소한 차이밖에 나지 않는 금액인 점 등에 비추어 보면, 위 월급은 약정 근로시간에 대한 임금으로 정하여진 것이라고 볼 수 없다.

근로기준법 제50조 제1항, 제2항은 ‘1주의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다’고 규정하므로, 위 월급은 근로기준법에 따른 기준근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)에 대한 임금으로 정하여진 것이라고 보아야 한다. 이에 따라 월급액을 월 기준근로시간과 주휴일에 해당하는 근로시간 수를 더한 시간으로 나누면<4>, 시간급 통상임금은 Ⓐ 2020. 7. 13.부터 같은 해 10. 12.까지는 8,630원(= 1,500,000원 ÷ 173.8, 원 미만 버림, 이하 같다), Ⓑ 2020. 10. 13.부터 2021. 1. 12.까지는 10,356원(= 1,800,000원 ÷ 173.8), Ⓒ 2021. 1. 13.부터 2021. 2. 18.까지는 12,658원(= 2,200,000원 ÷ 173.8)임을 알 수 있다.

초과근무수당을 포함한 임금의 액수

피고인이 지급한 임금과의 차액

피고인 측의 나머지 주장에 관한 판단

피고인 측은, 2020. 7. 13.부터 같은 해 8. 12.까지의 기간 동안에는 피고인의 중식당에 상시 근로자가 5명 미만이었으므로, 초과근무수당이 적용될 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, 위 기간 동안 피고인의 중식당에 근무한 근로자는 E, I, G, J, K(총 5명)이 있었던 사실을 인정할 수 있으므로(피고인도 수사단계에서 ‘E, I, J, K’이 위 기간 동안 근로자로 근무하였다는 취지로 진술한 바 있고, E 외에 G도 같은 취지로 진술하고 있다), 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 측은, E의 소정근로시간이 1일 7시간에 불과하였다는 취지로 주장한다. 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ E는 ‘매일 08:00경 출근하여 식자재 준비를 하였고, 10:30경 30분간 점심식사를 하였으며, 11:00경부터 15:00경까지 주방에서 피고인의 지시를 받아 면 삶기, 정리 등 업무를 하였고, 17:00경부터 저녁장사를 하였으며, 20:00경 또는 그 이후 주방을 정리한 뒤 퇴근하였다’는 취지로 일관된 진술을 하는 점, ㉡ 피고인도 수사단계에서 ‘피고인이 08:00경 출근하여 식자재 손질, 반죽을 하였다’는 취지로 진술한 바 있었고, 근로계약서에도 휴게시간과 별도로 ‘시업 및 종업시간: 10시간’이라는 취지를 명시하였던 점, ㉢ E와 근로기간이 겹치는 D 또한 E와 같은 취지로 진술하였던 점, ㉣ 설령 E가 08:00경 출근하여 피고인과 함께 아침식사를 한 적이 있었다고 하더라도, 그 시간이 길지 않을 뿐만 아니라 작업을 위하여 대기하거나 준비하는 시간이었다고 보이는 점, ㉤ E가 ‘2021. 1. 1.부터는 출근시간이 08:30경으로 조정되었다’는 취지로 진술하기는 하였으나, 근로기간 동안 퇴근시간인 20:00경이라도 주방의 정리를 마친 이후에야 퇴근할 수 있었던 등 업장의 상황에 따라 퇴근시간이 가변적이었던 점에 비추어 보면, 2021. 1. 1.부터 근로시간이 단축되었다고 평가하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, E의 소정근로시간은 08:00경부터 20:00경까지의 12시간 중 15:00경부터 17:00경까지의 휴게시간 2시간을 제외한 나머지 10시간이었다고 봄이 타당하다. 이와 다른 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 측은, 2020. 8. 말경 및 같은 해 10. 말경 E에게 현금으로 각 300,000원을 지급한 적이 있었다는 취지로 주장하나, 피고인이 위와 같이 E에게 지급하였다는 현금이 임금 명목이었는지 여부가 불분명하고(E는 “피고인이 ‘보너스’라며 현금을 준 적이 있었다”는 취지로 진술하고 있다), 그렇게 볼 만한 자료도 찾을 수 없다. 설령 위와 같은 현금이 모두 임금으로 지급되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 미지급 임금이 여전히 존재하게 되고, 그 액수도 검사가 기소한 범위를 초과함을 알 수 있으므로, 위 주장도 받아들일 수 없다.