창원지방법원 2017. 6. 22. 선고 2016노3457 판결

피고인은 E과 포괄임금계약을 체결하였으므로 지급할 연장근로수당이 없다.

설령 포괄임금계약이 체결된 것으로 볼 수 없다고 하더라도, E이 수시로 지각, 조퇴, 외출을 하였기 때문에 그 시간은 근로시간에서 제외해야 하고, 그 때문에 E이 17:00 이후에도 근무한 것이므로 연장근로를 한 것으로 보기 어려우며, 연장근로로 본다고 하더라도 17:00부터 17:30까지는 식사시간이므로 그 시간은 연장근로시간에서 제외해야 한다.

피고인이 E에게 지급할 연장근로수당이 있다고 하더라도 제반 사정에 비추어 볼 때, 연장근로수당 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있으므로, 피고인에게 고의가 없었다.

그러므로 원심이 연장근로수당 미지급에 따른 근로기준법위반의 점(판시 범죄사실 제2항)을 유죄로 판단한 것에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조). 한편, 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다45101 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 E에게 급여 270만 원, 유류비 15만 원을 매월 지급하기로 하였으나 근로계약서를 작성하지는 아니한 점, ② E은 총무, 회계, 구매관리 및 직원들 근태기록 등 경리업무를 담당하였는데, 근로형태의 특수성 때문에 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우에 해당하지 않는 점, ③ 피고인이 작성한 취업규칙(신고하지는 않았다)에 "근로시간 08:00~17:00, 휴게시간 12:00~13:00, 실근로시간 8시간"으로 기재되어 있고(제17조), "직원의 근로시간은 1주 40시간, 1일 8시간을 기준으로 하며 필요시 당사자 간의 합의로 연장근로를 할 수 있다"고 기재되어 있으며(제16조 제1항), 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 규정을 두고 있는 점(제43 내지 45조), ④ 피고인이 E을 포함한 직원들의 근태기록부를 작성하여 출근 및 퇴근시간을 기록한 점 등의 사정을 인정할 수 있다.

그렇다면, 포괄임금약정의 실질적인 필요성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 피고인과 E 사이에 정액의 월급여액 및 유류비 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우에도 해당되지 아니하고(피고인이 드는 사정들, 즉 ① E과 그의 후임자도 연장근로수당 지급을 요구한 적이 없는 점, ② E이 구직시 희망한 연봉은 2,800만 원이었으나 연장근로를 예정하고 연봉을 3,240만 원으로 정한 뒤 이를 12로 나눈 월급여액 270만 원에 유류비 월 15만 원을 더하여 지급하기로 한 점 등만으로는 그러한 합의가 있었다고 객관적으로 인정하기에 부족하다), 오히려 피고인이 작성한 취업규칙에 연장근로수당 등에 관한 규정이 있으므로, 묵시적 합의에 따른 포괄임금약정이 성립하였다고 인정할 수 없다.

그러므로 이를 전제로 한 피고인의 주장은 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① E은 자신을 포함한 직원들의 출근 및 퇴근 시간을 기록한 근태기록부(수사기록 80, 81, 162 내지 169쪽)를 작성하여 피고인의 결재를 받아 왔고, 수사기관에서 위 근태기록부의 신빙성을 인정한 점(수사기록 26쪽), ② 이를 근거로 스스로 자신의 연장근로시간을 계산하기도 한 점(수사기록 50쪽, 다만 2016. 3. 30., 2016. 3. 31.의 연장근로시간은 위 근태기록부와 다르게 기재되어 있으나 E이 잘못 기재한 것으로 보인다), ③ E에 대한 근태계 중 제출된 것(수사기록 152 내지 161쪽)의 내용이 위 근태기록부 중 해당 부분의 내용과 일치하는 점 등에 비추어 보면, E이 피고인이 제출한 근태기록부(E의 입사일인 2015. 8. 10.부터 퇴사 전날인 2016. 3. 31.까지에 대한 것임)에 기재된 시간만큼 평일 17:00 이후 또는 토요일(2016. 2. 20.)에 근무하였고(이하 '17시 이후 등 근로시간'이라 한다), 근로시간(휴게시간 제외) 중 지각, 조퇴, 외출한 사실(이하 '지각 등 시간'이라 한다)을 인정할 수 있다.

한편, E의 퇴사일인 2016. 4. 1.은 ㉠ E으로부터 인수인계 받은 H이 수사기관에서 "E이 인수인계 당일인 2016. 4. 1. 오전에 병원에 다녀온다고 출근을 하지 않았다"고 진술하였고(수사기록 128쪽), ㉡ E도 당일 11:00경부터 인수인계를 시작하여 18:00경까지 했다는 내용의 서면을 작성하여 수사기관에 제출한 점(수사기록 20쪽), ㉢ 인수인계 준비에 시간이 필요했을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, '17시 이후 등 근로시간'과 '지각 등 시간'이 모두 1시간인 사실을 인정할 수 있다.

별지1 일별 계산표 중 ①은 '17시 이후 등 근로시간'이고, ②는 '지각 등 시간'이며, '1일 총 근로시간'(별지1 일별 계산표 중 ③)은 평일인 경우에는 "8시간 + ① 시간 - ② 시간"이고, 토요일(2016. 2. 20.)인 경우에는 "① 시간"으로 계산할 수 있다(연차를 사용한 경우, 편의상 8시간으로 표시하였다).

토요일(2016. 2. 20.)인 경우에는 앞서 계산한 '1일 총 근로시간'이 그대로 '인정되는 연장근로시간'(별지1 일별 계산표 중 ④)이 되나, 평일인 경우에는 '1일 총 근로시간'이 8시간을 초과할 경우에만 그 초과분이 '인정되는 연장근로시간'이 된다. 위와 같이 인정되는 연장근로시간 외에 평일 1일의 근로시간이 8시간을 초과하지는 않았으나, 1주간의 근로시간이 40시간을 초과함에 따라 인정되는 연장근로시간은 없다.

이상과 같이 계산하면, '인정되는 연장근로시간 합계'는 230시간이므로[피고인은 17:00부터 17:30까지는 식사시간이므로 근로시간에서 제외해야 한다고 주장하나, E이 위 시간에 식사를 하였음을 인정할 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라, 위 시간은 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등으로 보아야 하므로, 근로시간으로 본다(근로기준법 제50조 제3항)], 피고인이 E에게 지급하여야 할 연장근로수당은 4,456,710원(= 시간급 통상임금 12,918원 × 연장근로시간 합계 230시간 × 1.5)이다.

그러므로 연장근로수당이 과다하게 계산되었다는 주장은 위 4,456,710원을 초과하는 523,530원(= 공소가 제기된 4,980,240원 - 위 4,456,710원) 부분만 이유 있고, 위 4,456,710원에 해당하는 부분은 이유 없다.

임금·퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 임금·퇴직금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 그 고의를 인정하기 어렵다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도97 판결 참조). 한편, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 따라서 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다77290 판결 참조).

피고인은 E에게 유류비를 제외한 월급여로 2015년 8월 1,916,130원, 2015년 9월부터 2016년 3월까지 각 월 2,700,000원(이상 모두 소득세 등 공제 전 기준)을 지급하였다(수사기록 170 내지 177쪽). 그런데 피고인은 '지각 등 시간'을 근로시간에서 제외할 수 있고, 그와 같이 계산한 '1일 총 근로시간'이 8시간 미만일 경우 그 차이에 해당하는 시간[이하 '임금 지급시 공제가능한 시간'(별지1 일별 계산표 중 ⑤)이라 한다]에 대한 임금을 지급하지 않을 수 있었으며, 그 합계는 43.5시간이므로, 피고인이 지급을 거절할 수 있는 임금 합계는 약 561,933원(= 통상시급 12,918원 × 공제가능 시간' 합계 43.5시간)이었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인이 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급하였으므로, 피고인으로서는 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 E의 연장근로수당 등 임금채권과 상계할 수 있을 것으로 보인다. 비록 피고인이 명시적으로 상계권을 행사하지는 아니하였으나 수사기관에서 E의 근무태도가 좋지 않았음에도 유급휴가를 사용할 수 있는지에 관한 의문을 가지는 등(수사기록 26쪽), E의 불성실한 근태에 관하여 인식은 하고 있었던 것으로 보이므로, 적어도 위 561,933원의 범위 내에서는 연장근로수당 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에 해당하고, 따라서 피고인이 연장근로수당 중 561,933원을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 판단된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도2101 판결, 2016. 9. 28. 선고 2016도9917 판결 각 참조).

그러나, ① E이 근무한 2015. 8. 10.부터 2016. 4. 1.까지 '인정되는 연장근로시간' 합계는 230시간인 반면, '임금 지급시 공제가능한 시간' 합계는 43.5시간에 불과하고, 공제시에는 시간급 통상임금이 그대로 적용되지만 연장근로수당에는 시간급 통상임금의 1.5배가 적용되는 점, ② 피고인이 위와 같은 내용을 정확하게 인식하지는 못했다고 하더라도, 같은 기간 '17시 이후 등 근로시간' 합계는 251.5시간인 반면, '지각 등 시간' 합계는 65시간에 불과하므로, 포괄임금계약이 인정되지 않을 경우 지급해야 할 연장근로수당이 발생한다는 것은 직관적으로 명확한 점, ③ '17시 이후 등 근로시간' 및 '인정되는 연장근로시간'의 각 월별 합계는 비교적 고르게 분포해 있는 반면, '지각 등 시간' 및 '임금 지급시 공제가능한 시간'의 각 월별 합계는 2016년 3월이 약 50%의 비중을 차지하는 등 상대적으로 편중되어 있어 2016년 3월을 제외하면 연장근로수당이 발생한다는 것 또한 직관적으로 명확한 점(이상 별지2 월별 계산표 참조), ④ 그럼에도 피고인은 만연히 포괄임금계약이 체결되었다고 믿었기 때문에 연장근로수당을 지급하지 않은 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 초과 지급한 임금 합계는 약 561,933원으로 연장근로수당 4,456,710원의 12.6%에 불과한 점 등의 사정을 종합할 때, 연장근로수당 중 561,933원을 초과하는 부분은 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다(수동채권 대비 자동채권의 비율이 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도2101 판결, 2016. 9. 28. 선고 2016도9917 판결의 각 사안과 현저한 차이가 난다).

그러므로 고의가 없었다는 주장은 위 561,933원의 범위 내에서만 이유 있고, 위 금액을 초과하는 부분은 이유 없다.

근로기준법 제36조 본문은 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다"고 규정하고 있는바, 여기서 '그 지급 사유가 발생한 때'라 함은 사망 또는 퇴직의 효력이 발생한 때를 의미한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2014다28305 판결 참조). 위 규정은 사용자와 근로자 사이의 근로관계가 종료된 후에도 임금 등이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직 근로자 및 그 가족의 생활이 곤란하게 될 수 있고 시간의 경과에 따라 임금 등의 지급에 불편과 위험이 따를 우려가 있으며, 임금이 생계의 원천인 근로자의 경우 임금의 지급이 장기간에 걸치거나 부정기적으로 행하여지면 근로자의 생활이 불안하게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결 참조). 이러한 취지를 고려할 때, 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 본문을 위반한 죄는 하나의 근로자에 대하여 임금 등의 발생시기와 관계없이 그 총액으로 하나의 죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1490 판결, 2013. 4. 25. 선고 2012도13244 판결 각 취지 참조).

그렇다면, 피고인의 항소는 일부 이유 있어 원심판결 중 연장근로수당 미지급에 따른 근로기준법위반의 점 중 1,085,463원(= 연장근로수당이 발생하지 않은 523,530원 + 고의가 없는 561,933원) 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 연장근로수당 미지급에 따른 근로기준법위반의 점 중 나머지 부분과 일죄의 관계에 있고, 위 각 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.