중앙노동위원회 2018. 2. 12. 판정 2017부해1217

판정사항: 근로자는 복지회가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이므로 「근로기준법」 제28조가 적용된다고 주장하나, ① 복지회의 상시 근로자 수를 산정하면 3.23명(100명/31일)인 점, ② 일별로 근로자 수를 산정하면 상시 근로자 수가 5명에 미달하는 일수는 2분의 1 이상(23일/31일)인 점, ③ 근로자는 복지회의 상시 근로자가 5명 이상이라고 주장할 뿐 이에 대한 구체적이고 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 복지회는 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 것으로 판단되므로 「근로기준법」제23조제1항 및 제28조의 적용 대상 사업장에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 복지회가 부당해고 구제신청 적용 대상에서 제외되므로 해고의 존재 여부 및 해고의 정당성 여부에 대해서는 더 이상 살펴볼 필요가 없다.

판정요지: 사업장의 상시 근로자 수가 5명 미만이므로 구제신청 적용대상이 아니라고 판정한 사례

판 정 요 지

■ 사 건 : 중앙2017부해1217 □□□□ 복지회 부당해고 구제 재심신

청

■ 판정일자 : 2018. 2. 12.

■ 판정사항 : 초심유지

사업장의 상시 근로자 수가 5명 미만이므로 구제신청 적용대상이 아니라고 판정한 사례

■ 판정요지

근로자는 복지회가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이므로 「근로기준법」 제28조가 적용된다고 주장하나, ① 복지회의 상시 근로자 수를 산정하면 3.23명(100명/31일)인 점, ② 일별로 근로자 수를 산정하면 상시 근로자 수가 5명에 미달하는 일수는 2분의 1 이상(23일/31일)인 점, ③ 근로자는 복지회의 상시 근로자가 5명 이상이라고 주장할 뿐 이에 대한 구체적이고 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 복지회는 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 것으로 판단되므로 「근로기준법」제23조제1항 및 제28조의 적용 대상 사업장에 해당하지 않는다고 할 것이다.

따라서 복지회가 부당해고 구제신청 적용 대상에서 제외되므로 해고의 존재 여부 및 해고의 정당성 여부에 대해서는 더 이상 살펴볼 필요가 없다.

중 앙 노 동 위 원 회

재 심 판 정 서

사 건 중앙2017부해1217 □□□□ 복지회 부당해고 구제 재심신청 근 로 자 ◯◯◯ (재심신청인)

사 용 자 □□□□ 복지회 (재심피신청인)

판 정 일 2018. 2. 12.

우리 위원회는 위 재심신청사건에 대하여 심사하고 주문과 같이 판정한다.

주 문

이 사건 근로자의 재심신청을 기각한다.

초 심 주 문

[경기지방노동위원회 2017. 10. 31. 판정 2017부해1244] 이 사건 근로자의 구제신청을 각하한다.

재심신청취지

1. 경기지방노동위원회가 2017. 10. 31. 2017부해1244 부당해고 구제신청 사건

에 관하여 행한 판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자가 2017. 6. 10. 이 사건 근로자에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다.

3. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 원직에 복직시키고 해고기간동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

1. 당사자

이 유

가. 근로자

◯◯◯(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)는 2017. 6. 7. □□□□ 복지회에 입사하여 근무하던 중 같은 달 10일 부당하게 해고되었다고 주장하는 사람이다.

나. 사용자

□□□□ 복지회(이하 ‘이 사건 사용자’ 또는 ‘이 사건 복지회’라 한다)는 2012. 8. 2. □□□□ 내의 직원식당 관리 등을 위해 조직된 단체이다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 2017. 6. 10. 이 사건 사용자가 행한 해고가 부당하

다며, 같은 해 9. 4. 경기지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제

를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2017. 10. 31. 이 사건 복지회는 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 것으로 판단되므로 「근로기준법」제23조제1항 및 제28조의 적용 대상 사업장에 해당하지 않는다고 보아 구제신청을 각하하였다.

다. 이 사건 근로자는 2017. 11. 30. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 같은 해 12. 8. 우리 위원회에 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자

이 사건 복지회는 상시 근로자 5명 이상의 사업장이고, 이 사건 사용자가 손이 느리고 다른 직원들과 어울리지 못하며 근로계약서 작성을 요구한다는 이유로 이 사건 근로자를 구두로 해고하였으므로 이 사건 해고는 부당하다.

나. 사용자

이 사건 복지회는 상시 근로자 5명 미만의 사업장이므로 구제신청의 대상이 되지 않고, 면접 당시 이 사건 근로자에게 안내하였던 수습기간이 포함된 근로계약서를 작성하자 이 사건 근로자가 근무시간 중 무단으로 근무지를 이탈한 후 출근하지 않은 것으로 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 해고한 사실이 없다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 복지회는 □□□□ 구내식당, 매점, 자판기 등을 운영하여 경찰관, 일반·기능직 공무원들의 사기진작과 복지 증진을 목적으로 운영되는 단체이다.[노위 제7호증 ■■ 후생관운영위원회 운영 규정, 노위 제8호 증 ■■ 후생관운영위원회 정관]

※ □□□□가 ■■였는데, 2017. 12. 1.자로 □□□□와 ■■■■로 분서되었음 [노위 제9호증 전화 등 사실확인내용]

나. 이 사건 사용자는 2017. 6. 5. 이 사건 근로자와 면접을 통해 일주일 정도 근무를 해보고 정식 채용 여부를 결정하기로 했다고 주장하는 반면, 이 사건 근로자는 면접 당시 급여 조건에 대해 들었을 뿐 수습기간에 대한 설명은 듣지 못했다고 주장한다.[답변서, 노위 제5호증 전화 등 사실확인내용]

다. 이 사건 근로자는 2017. 6. 7.부터 이 사건 복지회가 운영하는 □□□□ 내 직원식당에서 근무를 하였다.[초·재심 이유서 및 답변서, 사 제2호증 근로계약서, 노위 제5호증 전화 등 사실확인내용]

<근로계약서(발췌)>

근로계약서

□□□□ 복지회(이하 ‘갑’이라 함)와 (기간제) 근로자 ◯◯◯(이하 ‘을’이라 함)는 다음과 같이 근로계약을 체결한다.

1.∼2. (생략)

3. 근로계약기간: 2017. 6. 7.∼2017. 6. 6.

○ (생략)

4. 근로시간 및 휴게(식당 업무시간 기준)

○ 시업 및 종업시간: 6:00부터 14:00까지(오전 근무 시) 10:30부터 19:00까지(오후 근무 시)

5. 근무부서 및 수행업무

○ 근무형태(직종): 식당 조리업무

○ 근무장소 및 부서: □□□□ 직영식당

○ 채용기간 중 수행하여야 할 업무: 식당 조리업무(조리원)

6. 휴일: 토·일요일 및 법정 공휴일: 교대업무 실시(3조 1교대), 순번제로 1명씩

근무

7.∼8. (생략)

9. 해고사유에 관한 사항

○ 업무수행능력 부족, 업무태만, 신체·정신상의 장애로 직무수행 불가, 고의· 중과실로 손해 초래, 업무량 변화·예산감축 등으로 고용조정이 필요한 때에는 재계약을 하지 않거나 근로계약기간 중에도 갑의 일방적인 의사결정

으로 근로계약을 해지할 수 있다.

○ 을이 근무수행 능력 등 사업장 근로에 적합한지 입사일로부터 일주일의 수습기간을 둔다.

10.∼11. (생략)

2017. 6. 7.

(갑) □□□□ 복지회 (직인 날인함)

(을) 근로자 ◯◯◯ (서명함)

※ 근로계약서의 근로계약만료일인 ‘2017. 6. 6.’은 ‘2018. 6. 6.’의 오기임[노위 제6호증 전화 등 사실확인내용]

라. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 2017. 6. 9. 이 사건 근로자를 구두로 해고하였다고 주장하는 반면, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 같은 날 근무 중 자진 퇴사하였다고 주장하는바, 이에 대해 이 사건 당사자 간에 아래와 같은 다툼이 있다.[초·재심 이유서 및 답변서, 사 제8호증 확인서, 노위 제2호증 전화 등 사실확인내용, 노위 제3호증 전화 등 사실확인 내용]

달 분의 월급을 지급하라고 요구하였으며, 이에 응할 수 없다고 하자 근무시간인 17:00경 작성한 근로계약서를 가지고 무단 퇴근하였음

마. 이 사건 근로관계 종료가 있기 전 1개월 동안 이 사건 복지회에서 영양사 이○○(이하 ‘이○○’이라 한다), 조리원 이□□(이하 ‘이□□’이라 한다), 조리원 강○○(이하 ‘강○○’이라 한다), 조리원 전○○(이하 ‘전○○’이라 한다), 이 사건 근로자 등 5명이 근무한 사실에 대해서는 다툼이 없고, 이 사건 복지회에서 사용한 근로자의 근무현황은 아래와 같다.[초·재심 이유서 및 답변서, 사 제3호증 임금지급 통장내역, 사 제4호증 2017. 5월, 6 월 근무현황, 사 제5호증 고용보험 가입내역, 사 제6호증 고용보험료 산출 내역, 사 제7호증 급여명세서, 사 제9호증 근로계약서]

<2017. 5월, 6월 근로자 근무현황>

※ 김○○, 최○○, 강□□에 대해 이 사건 근로자는 언급한 사실이 없으나, 이 사건 사용자는 하루 또는 일주일만 근무한 사람이라고 주장함[답변서, 사 제 3호증 임금지역 통장내역, 사 제4호증 2017. 5월, 6월 근무현황]

※ 전○○은 일주일중 3일을 근무하기로 근로계약을 체결하고 근무를 하였고, 이 사건 복지회의 상황에 따라 근무일자를 변경하였음

바. 이 사건 당사자는 2017. 10. 31. 초심지노위 심문회의에서 다음과 같

은 취지로 진술하였다.[초심 심문회의 진술내용]

1) 이 사건 근로자

가) 근로계약서를 작성한 후에 윤○○ 행정관이 나오지 말라고 하였다.

나) 전○○으로부터 1년 정도 근무를 했고, 매일 나와서 근무한다고 들

었으며, 상시 근로자 수를 직접 확인한 것은 아니었다.

2) 이 사건 사용자

가) 이 사건 근로자에게 그만두라고 말한 사실은 없고, 일주일 동안 근

무하는 것을 보고 정식채용 여부를 결정하겠다고 했다.

나) 전○○은 일주일에 3일을 근무하는데, 이 사건 근로자가 근무할 때는 처음 일을 시작해서 도와주기 위해 계속 출근하였다.

다) □□□□ 내에 구치소가 있는 관계로 토요일, 일요일에도 이 사건

복지회를 운영하였으나, 근무하는 사람들이 적어 조리원 한 명 정도 근무 하였다.

사. 이 사건 양당사자는 2018. 2. 5. 우리 위원회 심문회의에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.[재심 심문회의 진술내용]

1) 근로자

가) 본인이 현재 실버타운 요양보호사로 근무하고 있음에도 이 사건 사용자를 상대로 부당해고 구제 재심신청을 한 이유는 본인의 억울한 누명을 벗고 명예회복을 위해서였다.

나) 근로계약서 작성 당시 7일간의 수습기간을 둔다는 사실은 알고 있

었으나 이는 본인이 2일 근무 후 근로계약서 작성할 때이다.

다) 이 사건 사용자가 5인 미만 사업장이라고 주장하는 것에 대하여는 본인이 2일밖에 근무하지 않았기 때문에 그 부분에 대해 반박할 자료는 특별히 없다.

라) 본인은 이 사건 사용자로부터 근무 첫날부터 정식직원이 아니라는 말을 들었더라면 일하지 않았을 것이다.

2) 사용자

가) 이 사건 근로자와 같이 사업장을 상대로 노사간 분쟁을 제기한 사안은 처음 발생한 것으로서 이 사건 근로자가 금전적 보상을 요구하는 것에 대해서는 ■■ 소속 직원들의 식권 매출로 운영되는 5인 미만의 근로자를 고용하는 본 사업장으로서는 경제적 능력이 되지 않아 어렵다.

나) 이 사건 근로자는 근로계약서 작성 당시 정식직원을 요구하여 이에

7일간의 수급기간을 거쳐야 됨을 안내하였고, 그 자리에서 바로 노동부 고양지청에 문의하니 수습기간을 준수해야 한다는 답변까지 얻은 상태에서 재차 안내하였더니 이 사건 근로자는 그 다음날부터 출근을 하지 않았다.

다) 본인은 이 사건 근로자를 해고하거나 그만 두라고 한 사실은 절대 없고, 단지 이 사건 근로자의 정식 직원 요구에 대해 7일간의 수습기간을 거쳐야 함을 안내하였을 뿐이다.

【관련규정】 《근로기준법》

제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.

② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.

제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 사유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.② (생략)

제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

③ (생략)

제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② (생략)

《근로기준법 시행령》

제7조(적용범위) 법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표1과 같다.

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. (생략)

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

[별표 1]

상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정(제7 조 관련)

의 규정, 제23조제2항, 제26조, 제35조부터 제42조까지의 규정 제2장∼제12장 (생략)

5. 판단

이 사건에 관한 이 사건 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 복지회의 상시 근로자 수가 5명 이상인지 여부, 둘째, (상시 근로자 수가 5명 이상이라면) 이 사건 해고가 존재하는지 여부, 셋째, (이 사건 해고가 존재한다면) 이 사건 해고의 정당성 여부에 있다고 할 것이다.

이러한 쟁점사항에 대하여 이 사건 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

우선 이 사건 복지회의 상시 근로자 수가 5명 이상인지 여부에 대해서 살펴보기로 한다.

「근로기준법」 제11조(적용범위)제1항에는 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제7조(적용범위) [별표 1](상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정)에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장의 경우 같은 법 제23조(해고 등의 제한)제1항 및 제28조(부당해고등의 구제신청)가 적용되지 않는 것으로 규정되어 있으며, 같은 법 제11조제3항 및 같은 법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)제1항에는 “상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.”라고 규정하고 있다.

이 사건 근로자는 본인을 포함하여 이 사건 복지회의 상시 근로자 수가 5명이므로 「근로기준법」 제28조가 적용된다고 주장한다.

그러나 위 ‘4. 인정사실’의 ‘마’항 및 ‘바’항과 같이 ① 이 사건 복지회의 상시 근로자 수를 산정하면 3.23명(100명/31일)인 점, ② 일별로 근로자 수를 산정하면 상시근로자 수가 5명에 미달하는 일수는 2분의 1 이상(23일 /31일)인 점, ③ 이 사건 근로자는 이 사건 복지회의 상시 근로자가 5명 이상이라고 주장할 뿐 이에 대한 구체적이고 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 복지회는 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 것으로 판단되므로 「근로기준법」제23조제1항 및 제28조의 적용 대상 사업장에 해당하지 않는다고 할 것이다.

한편, 해고 존재 여부 관련하여서도 위 ‘4. 인정사실’의 ‘사’항과 같이 이 사건 근로자는 이 사건 사용자로부터 근무 첫날부터 정식직원이 아니라는 말을 들었더라면 일하지 않았을 것이라고 한 사실과 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에게 근로계약서 작성 당시 정식직원을 요구하여 7일간의 수습 기간이 있다는 사실을 안내하자 그 다음날부터 출근하지 않았다고 하는 진술내용을 볼 때 우리 위원회에서는 이 사건 근로자가 해고를 당하였다는 주장을 입증할 만한 객관적 사실을 확인할 수 없어 더 이상 해고의 존재여

부에 대하여 다툼의 여지가 없다고 판단하였다.

따라서 이 사건 복지회가 부당해고 구제신청 적용 대상에서 제외되고, 이 사건 해고의 존재사실을 확인할 수도 없는 상태에서 해고의 정당성 여부에 대해서는 더 이상 살펴볼 필요가 없다고 할 것이다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 같이한 초심지노위의 판정이 정당하므로, 이 사건 근로자의 재심신청을 기각하기로 하여 「근로기준법」 제30조 및 「노동위원회법」 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.

중앙2017부해1217

복지회 부당해고 구제 재심신청

2018. 2.12.

중 앙 노 동 위 원 회

심 판 위 원 회

위원장 공익위원 박수근

공익위원 이인석

공익위원 박민재