중앙노동위원회 2018. 7. 24. 판정 2018부해566

근로자 김○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)는 2017. 8. 7. 유한회사 □□□□ 에 입사하여 근무하던 중 2017. 11. 28. 부당하게 해고를 당하였다고 주장 하는 사람이다.

사용자 유한회사 □□□□(이하 ‘이 사건 사용자’ 또는 ‘이 사건 회사’라 한다) 는 2016. 8. 26. 설립되어 위 주소에서 상시근로자 3명 내지 5명을 사용하 여 세차장업 등을 영위하는 법인이다.

이 사건 근로자는 2017. 11. 28. 이 사건 사용자가 행한 해고는 부당 해고에 해당한다며 2018. 2. 21. 전남지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한

초심지노위는 2018. 4. 18. 상시근로자 수가 5명 미만인 사업장이므로 부당해고 구제신청 대상 사업장에 해당되지 않는다며 구제신청을 각하하였

이 사건 근로자는 2018. 5. 16. 초심지노위의 판정서를 수령하고, 이 에 불복하여 2018. 5. 25. 우리 위원회에 재심을 신청하였다.

근로자 이 사건 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이다. 이 사건 사용자는 경영상 다툼을 벌이고 있는 사외이사 김○○과의 갈등 문제 를 이 사건 근로자에게 전가하며 해고를 하였고, 해고의 사유와 시기도 서 면으로 통지하지 않았으므로 부당해고에 해당한다.

사용자 이 사건 회사는 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 사업장으로서 근로 기준법의 부당해고 구제신청 규정이 적용되지 않는다. 이 사건 근로자는 업무성과가 저조하였고, 특히 이 사건 회사의 사외이사 김○○과 함께 허 락없이 이 사건 회사의 컴퓨터에 저장된 영업비밀 자료 및 회계자료 등을 무단으로 열람 및 복제하는 등의 행위를 하였기 때문에 사원총회 결의를 통해 해고하였으므로 정당하다.

이 사건 사용자는 2017. 1. 11. 사원총회를 개최하여 ① 기존의 상호 ‘유한회사 △△△△’을 ‘유한회사 □□□□’로 변경, ② 실내․외 인테리어 업 등 11개 직종을 추가, ③ 김○○(이하 ‘사외이사 김○○’이라 한다)을 이 사로 추가 선임하는 등 상정된 3개 안건 모두를 만장일치로 가결하였다.[사 제8호증의 2 사원총회 의사록]

이 사건 사용자는 이 사건 회사 본점의 변경 전 소재지 건물의 인테리어 공사를 진행하면서 당시 ○○건축을 운영하던 김○○을 알게 되었으며, 이 사건 회사에서 차후 수주하게 될 세차장 공사 등 영업확장을 위한 제 휴(컨소시엄)의 필요성에 따라 김○○에게 형식적으로 사외이사 직을 부 여하였던 것이라고 주장함

이 사건 사용자는 2017. 3. 11. ○○모터스 대표 김□□로부터 세차장 신축공사를 수주받는 공사계약을 체결하였다.[사 제3호증 표준계약서]

이 사건 근로자는 사외이사 김○○의 소개로 2017. 8. 7. 이 사건 회 사와 기간제 근로계약(계약기간: 2017. 8. 7.～2018. 6. 30.)을 체결한 뒤 세 차약품 개발, 폐수처리기 연구 등의 업무를 시작하였다.[노 제2호증 근로계 약서]

월(일, 시간)급 : 4,166,667 원

기타급여(제수당 등) : 있음 ( ● ), 없음 ( ) 기본급 : 3,334,738원 (209시간*시급15,955.6원) 연장근로수당 : 831,929원 (34.76시간*1.5배*15,955.6원)

이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함 2017년 08월 07일

이 사건 회사의 대표자 나○○(이하 ‘나○○ 대표’라 한다)은 2017. 10. 12. 이 사건 회사의 사원명부에 존재하는 김△△(이하 ‘김△△’이라 한다)과 동업계약서를 작성하였고, 김△△의 통장거래내역에는 나○○ 대표가 2016. 9월부터 사업자금 명목으로 입금한 내역이 존재한다.[사 제2호증의1 사원명부, 사 제11호증 동업계약서, 사 제10호증의1 김△△의 비용집행내역서] <동업계약서(발췌)>

회사가 추가로 취득한 사업과 관련하여 을이 기여하는 바가 큰 경우, 갑은 을이 최소 1개 이상의 사업장 단독 운영권을 취득할 수 있도록 적극 협력하여야 한다.

위 ①, ②, ③항의 내용에도 불구하고 갑과 을은 회사의 평균적이고 안정적 수익기반이 마련될 때까지(매월 비용을 지출한 후 회사 법인계좌의 3개월간 평균 잔액이 3,000만 원에 이를 때까지) 이익분배청구권을 행사하지 않기로 하며, 이익을 분배할 시기가 도래할 경우 매월말 결산 후 이익을 각각 30%의 비율에 의하여 분배받기로 한다(단, 갑과 을은 회사에 대하여 영업행위 및 생계유지를 위한 목적으로 최저생계비 수준의 금전 지급을 청구할 수 있고, 지급받은 금원은 추후 분배할 이익에서 모두 공제되는 이익으로 본다). 제4조(대표) 영업에 필요한 계약 및 제3자와의 거래 기타 영업에 부수되는 행위는 갑이 회사의 대표로서 행위하며, 모든 사항은 갑과 을이 서로 공유한 후 합의에 따라 이행하여야 하고 이에 따라 회사 내부적인 권리·의무는 갑과 을이 공동으로 취득·부담한다. 제5조(손실에 대한 책임) 회사가 영업으로 인하여 손실을 보았을 때에는 갑과 을이 출자비율에 따라 공동으로 손실을 부담한다. 2017년 10월 12일 <김△△의 통장 거래내역(발췌)> 거래일시 거래자 송금메모 출금액 2016-07-18 본점컴퓨터 35,000 2016-08-15 계약금 1,300,000 2016-08-20 유니폼 15,000 2016-08-26 법인설립 650,000 2016-08-28 철거계약금 1,000,000 2016-08-29 가게계약금 3,000,000 2016-08-29 유니폼 35,400 2016-08-31 철거비용 4,000,000 거래일시 거래자 송금메모 출금액 2016-09-22 나 사업자금 5,000,000 2016-09-22 나 사업자금 5,000,000 2016-09-22 나 사업자금 1,000,000 2016-10-01 나 가게월세 1,600,000 2016-10-08 나 사업자금 1,000,000 2016-10-12 나 사업자금 1,400,000 2016-10-13 나 에어컨세탁기 800,000 합계 25,835,400

이 사건 사용자는 2017. 10월말 사외이사 김○○과 공사대금 잔금 문제로 인하여 다투었고, ○○모터스 대표 김□□는 2017. 10월말 나○○ 대표에게 정부지원금 편취 문제를 거론하며 이 사건 회사가 맡고 있던 공사를 사외이사 김○○이 대표로 있는 ○○건축으로 변경해 줄 것을 요청하는 메시지를 보냈다.[사 제5호증 ○○모터스 대표와의 카카오톡 대화내용]

이 사건 근로자는 업무 진행과정에서 나○○ 대표가 허위 근로자를 이용하여 필요인원 5명을 채우는 부정한 방법으로 일자리 제공형 예비 사회적 기업 지정을 받은 정황이 확인되어 2017. 10월 사외이사 김○○에게 이 사실을 보고하였다고 주장함[노 제11호증 탄원서]

이 사건 근로자가 2017. 11. 20. 이 사건 회사의 컴퓨터에 저장된 보조금 집행과 관련된 회계자료를 열람하였고, 이와 관련하여 당사자 간 다음과 같이 다툼이 있다. 근로자의 주장 사용자의 주장

사외이사 김○○의 지시를 받아 회계자료를 열람하였음 ○ 이 사건 근로자와 사외이사 김○○이 허락없이 이 사건 회사의 컴퓨터에 저장된 영업비밀 자료 및 회계자료 등을 무단으로 열람 및 복제를 하였음

이 사건 사용자는 2017. 11. 27. 사원총회를 개최하여 이 사건 근로자의 해임을 결정한 뒤 2017. 11. 28. 이 사건 근로자에게 구두로 해고를 통보하였는데, 이 사건 근로자는 2017. 10.～11월 중 나○○ 대표의 뒷조사를

사외이사 김○○은 2017. 12. 12. 이 사건 회사의 대표이사를 ‘보조금 의 예산 및 관리에 관한 법률’ 위반으로 광주지방검찰청에 고발하였다.[사 제6호증 고발장 접수증명서]

이 사건 사용자는 2017. 12. 18. 이 사건 근로자에게 ‘해고사유 등의 통지’라는 제목의 내용증명 우편을 보냈다.[노 제4호증 내용증명(해고사유 등의 통지)] <해고사유 통지서(발췌)>

위임인 회사는 건축업이 아닌 자동차 관련 세차업을 영위하는 법인사업자 이고, 위임인은 수신인을 채용할 당시, 폐수처리기 연구․사무직으로 채용을 하였음에도 수신인을 통해서는 뚜렷한 성과가 나타나지 않은 점(성과저조)

대표이사의 허락이 없는 상태에서 위임인 회사의 사외이사 김○○ 지시에 따라 대부분의 직무를 수행하였고, 특히 위임인 회사가 수주한 공사현장으로 출근하면서, 사외이사 김○○의 지시에 따랐다고는 하나, 그것 또한 직무 수행의 정도와 내용을 확인하는 것이 불가능하고, 수신인과 사용종속관계 에 있는 대표이사의 직무지시 등을 전혀 받지 않고 독단적인 판단에 따라 직무를 수행한 점(근로계약 위반)

2017. 11. 20. 사외이사 김○○과 함께 위임인 회사에 설치되어 있는 컴퓨 터에 허락없이 접근하여 내부자료에 대해 무단으로 획득․전송․복사 등 을 한 점(이 같은 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법 률 및 통신비밀보호법 등에 위반되는 행위로서, 근로기준법 시행규칙 제4 조 별표4, 9호에 해당되는 사항입니다.)(사해(社害) 행위)

이 사건 사용자는 2017. 12. 27. 김○○ 사외이사를 해임하였다.[노 제

이 사건 사용자가 제출한 2017. 10월 이후 사원명부 상의 근로자 현 황(2018. 2. 27. 기준)과 2017. 10. 1.부터 2018. 3. 28.까지의 4대 사회보험 가입자 명단은 다음과 같다.[사 제2호증의1 사원명부, 사 제2호증의2 사회 보험자격상실신고서, 노위 제1호증의1 사업장별 상실자 목록] <사원명부 상의 근로자 현황(발췌)> 연번 성명 입사일 퇴사일 1 이○○ 2016. 11. 8. 2 김☆☆ 2016. 9. 10. 2017. 11. 30. 3 김△△ 2017. 6. 26. 2017. 10. 31. 4 김◇◇ 2017. 6. 26. 2017. 10. 31. 5 이□□ 2017. 8. 21. 2017. 12. 22. 6 김○○(이 사건 근로자) 2017. 8. 7. 2017. 11. 28. <사회보험 취득․상실일(발췌)> 연번 성명 취득일 상실일 1 이○○ 2016. 11. 8. 2018. 3. 17. 2 김☆☆ 2016. 9. 10. 2017. 12. 1. 3 김△△ 2017. 6. 26. 2017. 11. 1. 4 김◇◇ 2017. 6. 26. 2017. 11. 1. 5 이□□ 2017. 8. 21. 2017. 12. 23. 6 김○○(이 사건 근로자) 2017. 8. 21. 2017. 11. 29.

이 사건 사용자가 초심지노위에 제출한 급여대장과 통장 거래내역을 보면 2017. 10월분 급여는 이○○, 김☆☆, 김△△, 김◇◇, 이□□, 김○○ 등 6명에게 지급되었고, 2017. 11월분 급여는 이○○, 김☆☆, 이□□, 김○

등 4명에게 지급된 것으로 되어 있다.[노위 제2호증 급여대장, 노 제12 호증 통장거래내역]

김△△이 2017. 11월 중 ○○모터스에서 세차서비스를 제공한 사실로

이 사건 양 당사자 및 참고인은 2018. 4. 18. 초심지노위 심문회의에

근로자

김△△은 2017. 11월에도 ○○모터스에서 세차서비스를 제공하였고 ○○모터스에서는 서비스 이용료를 이 사건 회사에 지급하였으므로 동업자 가 아니라 근로자이다.

김◇◇와 2017. 11월에 회사에서 제공한 차량으로 같이 출․퇴근하 였으나 이를 입증할 자료는 없다.

사용자

김△△, 나○○ 대표 등 4명은 동업관계로 사업을 시작하였는데 그 중 김△△은 약 2,500만원의 사업자금을 투자하면서 이익금을 나중에 분배 받기로 하였다.

김△△과 김◇◇는 2018. 10. 31.까지 근무하고 퇴사하였다.

참고인(김△△)

친구 4명이 사업을 동업하기로 하여 각자 형편에 맡게 금액을 투 자하여 사업을 시작하게 되었는데, 2017. 10월까지는 급여 형식으로 수익금 을 받았고 2017. 11월 이후부터는 수익금 100만원 외에 별도의 금전을 받 은 적이 없다.

2017. 10월부터 사업이 어려워지자 동업자들의 이탈이 있었고, 새 롭게 정리하는 차원에서 2017. 10. 12. 나○○ 대표와 동업계약서를 작성하 였다.

근로자

이 사건 회사는 ‘일자리 제공형 예비 사회적기업’ 지정을 받은 사 업장인데 지정업체가 되려면 상시근로자 수가 5명 이상일 것을 요하고 있 으므로, 이 사건 회사의 상시근로자 수는 5명 이상으로 보아야 한다.

나○○ 대표가 혼자 출근하여 일한 날은 영업일수일뿐 가동 일수 에서는 제외되어야 하므로 월간 가동 일수는 27일이며, 사원명부에 있는 김△△의 경우 2017. 10. 31. 퇴사 처리되었으나 여전히 업무를 계속하였으 므로 상시근로자 수에 포함되어 연인원은 121명이다. 비록 상시근로자 수 가 5명 미만(4.48명)이기는 하나, 산정기간 중 상시 근로자 수가 5명을 미달 한 일수가 2분의 1 미만(13일)이다.

사용자

이 사건 회사 설립 시 나○○ 대표, 김△△, 김☆☆, 박○○ 등 4명 이 서로 금전을 출자하였으나, 정관에는 사실과 달리 나○○ 대표가 단독 으로 출자한 것으로 등재하였다.

사업장을 운영하는 나○○ 대표가 출근한 날도 월간 가동 일수에 포함되어야 한다고 생각하여 월간 가동 일수를 31일로 주장하였으며, 김△ △의 경우 사원으로 근무하다가 2017. 10. 12. 나○○ 대표와 동업계약서를 작성 후 2017. 11월부터 동업관계로 일하였으므로 연인원은 106명이었다.

상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령 으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통 령령으로 정한다. 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정 직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다. 제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다. 제28조(부당해고 등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근 로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. 《근로기준법 시행령》 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지 급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미 만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이 라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하 여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조 에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이 하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

근로자 주장 실질적으로 근로자였으나 입증이 불가한 김◇◇를 제외하더라도, ① 이

관련 규정 및 법리 근로기준법 제11조제1항은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하 는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 근로기 준법 시행령 제7조 [별표 1]에는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정이 열거되어 있는데, 상시 4인 이하의 근 로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 ‘근로기준법 제23조제1항’과 부당해고 구제신청에 관한 ‘근로기준법 제28조’ 규정이 적용되지 않는다. 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경

구체적 판단 위 관련 규정과 법리, ‘4. 인정사실’의 ‘다’항 내지 ‘마’항, ‘카’항 내지 ‘거’항 및 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 해고 발생일 이전 1 개월간 이 사건 사용자의 상시근로자 수는 5명 미만에 해당되고, 근로기준 법 시행령 제7조의2제2항에 따른 예외적인 법 적용 대상 사업장에도 포함 되지 않으므로 구제신청 대상 사업장에 해당되지 않는다.

이 사건 근로자는 2017. 11월에도 김△△과 김◇◇가 계속 근로하였 다고 주장하나, ① 이 사건 사업장의 사원명부, 급여대장, 출근부, 4대보험 가입자 명부 등을 살펴보면 이들 모두 2017. 10. 31.까지 근무한 것으로 확 인되는 점, ② 나○○ 대표와 김△△ 간에 동업계약서를 작성한 점, ③ 이 사건 사용자가 김◇◇에게 2017. 11월 이후 퇴직금을 지급한 것 외에 김△ △과 김◇◇에게 별도의 임금을 지급한 내역이 확인되지 않는 점 등을 종 합하면, 이 사건 근로자의 주장은 구체적인 증거가 없어 인정되기 어려운 반면, 이 사건 사용자의 주장은 사회 일반의 관점에서 통상적으로 인정할

김△△이 2017. 11월 중 ○○모터스에서 세차서비스를 제공한 사실은 있으나, ① 김△△이 2017. 10. 12. 나○○ 대표와 체결한 동업계약서가 존 재하는 점, ② 2016. 9월부터 나○○ 대표가 김△△의 통장에 사업자금 명 목으로 입금한 거래내역이 수시로 존재하는 점 등으로 볼 때, 이 사건 사 용자에게 종속되어 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 단정할 수 없다.

이 사건 해고일 이전 1개월 간 근무한 연인원(106명)과 가동 일수(27 일)로 이 사건 사용자의 상시근로자 수를 산정하면 3.93명으로 확인된다.

위 ‘3)’의 산정기간에 근로자 수가 5명 미만인 일수는 28일로서 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상이므로 근로기준법 시행령 제7조 의2제2항에 따른 예외적인 법 적용 대상 사업장에 해당하지 않는다.