대전지방법원 천안지원 2024. 11. 26. 선고 2023가합101960 판결

당사자의 지위 피고는 2020. 6. 16. 아산시에서 택시여객운송사업 등을 영위하던 H 합자회사로부터 여객자동차운송사업을 포괄적으로 양수하고, 2020. 6. 23. 아산시장으로부터 여객자동차운수사업면허를 받아 운송사업을 영위하는 일반택시운송사업자이고, 원고들은 피고에 소속된 운수종사자로 근무하였거나 근무 중인 사람들이다.

원고들의 근로형태 및 임금지급 방법 원고들은 택시운행으로 발생하는 운송수입금 중 일부만을 기준운송수입금으로 피고에 납입하고 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하 ‘초과운송수입금’이라 한다)을 자신의 수입으로 하며, 이에 더하여 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 ‘정액사납금제’ 형태로 임금을 지급받아 왔다.

임금협정의 변경 등

2009년 임금협정 피고가 2009. 6. 30. 소속 택시운전근로자들로 구성된 노동조합과 사이에 아래와 같은 내용이 포함된 임금협정(갑2-1)을 체결하였다. 피고가 2009. 7. 1.자로 개정 시행한 취업규칙 중 근로형태 및 근로시간에 관한 내용은 1일 소정근로시간을 7시간 20분이 아니라 8시간으로 규정한 것 이외에는 2009년 임금협정과 동일하다.

개정 최저임금법의 시행 최저임금법은 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정되어 일반택시 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금(이하 ‘비교대상임금’이라 한다)의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’(‘초과운송수입금’을 의미한다)을 제외하는 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)이 신설되었고, 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 이 사건 특례조항이 2010. 7. 1.부터 피고가 소재한 아산시 지역에 시행되었다.

2010년 임금협정 및 이에 따른 취업규칙 개정 피고는 2010. 6. 30. 근로자 대표들과 사이에 아래와 같은 내용의 2010년 임금협정(갑2-2)을 체결하였고, 이는 2010. 7. 1.자로 시행되었다. 2010년 임금협정은 근로시간 및 기준운송수입금과 관련된 부분 외에는 2009년 임금협정과 대체로 동일하다. 2010년 취업규칙도 2010년 임금협정과 동일하게 근로시간을 단축하는 내용으로 개정되었다(이하 임금협정 및 취업규칙 개정으로 근로시간을 단축한 조치를 ‘이 사건 단축조치’라 한다).

2014년 초과운송수입금 분배규정 신설 2014년 임금협정서(갑2-3)에는 기준운송수입금을 초과하는 초과운송수입금의 40%를 회사 몫으로, 나머지 60%를 근로자에게 지급하기로 하는 조항(이하 ‘이 사건 분배규정’이라 한다)이 추가되었다. 위 규정은 조항의 위치만 변경되어 현재까지 유지되고 있다.

2015년 이후의 각 임금협정 피고는 2015. 1. 14. 노동조합과 아래와 같은 내용의 2015년 임금협정을 체결하였다. 2015년 임금협정 중 ‘근로시간, 근무형태, 기본급’에 관한 규정은 2016년, 2017년, 2018년, 2019년, 2020년, 2021년, 2022년, 2023년 각 임금협정에서도 그대로 유지되었고, ‘기준운송수입금 기준금액, 임금산정표’에 관한 규정은 최근으로 오면서 그 금액이 증액되어 왔다.

2024년 임금협정

원고 A에 대한 촉탁계약 갱신거절 원고 A는 2021. 9.경 피고의 취업규칙 및 단체협약에서 정한 사원의 정년인 만 60세가 도래하여 퇴직하였다. 피고는 퇴직한 원고 A와 2021. 10. 1. 촉탁직 근로계약(갑 5-1, 이하 ‘이 사건 촉탁근로계약’이라 한다)을 체결하였다. 위 계약은 촉탁근로계약기간에 관하여 아래와 같이 정하고 있다. 피고는 2022. 9. 19. 원고 A에게 이 사건 촉탁근로계약을 2022. 9. 30.로 종료하겠다는 내용의 촉탁근로계약 만료 통보서(갑5-4)를 보냈다.

원고들이 수령한 임금, 퇴직금 등 원고 A는 피고로부터 2020. 4.경부터 2022. 1.경까지 별지2 최저임금 차액표(원고 A)의 ‘비교대상임금(실수령액)’란 기재와 같이 급여 명목으로 총 22,946,680원을 지급받았다. 원고 B은 피고로부터 2020. 6.경부터 2024. 4.경까지 별지2 최저임금 차액표(원고 B)의 ‘비교대상임금(실수령액)’란 기재 임금 합계 42,862,723원을 지급받고, 2024. 5. 임금으로 450,799원, 2024. 6. 임금으로 375,666원을 지급받았다. 원고 A, C, D, E, F이 피고에서 근무한 기간 및 각 피고로부터 지급받은 퇴직금은 아래 표 기재와 같다.

선행사건의 경과 원고 A는 2020. 2. 23. 피고를 상대로 이 사건 단축조치가 무효임을 이유로 2017년~2019년에 지급된 임금과 2009년 임금협정에서 정한 소정근로시간을 기준으로 한 각 연도의 최저임금에 따라 계산한 임금의 차액을 지급할 것을 구하는 소(이하 ‘선행사건’이라 한다)를 제기하였다. 선행사건의 1심(대전지방법원 천안지원 2020가합101198)은 원고 A의 청구를 기각하였으나, 그 항소심(대전고등법원 2021나15237)에서는 이 사건 단축조치가 소정근로시간의 실질적 변경 없이 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 목적으로 시행되었다고 인정하면서 이 부분 원고 A의 주장을 받아들이는 판결을 하였고(갑3-1), 상고심(대법원 2022다299492)의 상고기각 판결(갑3-2)로 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다.

피고의 본안전 항변에 관한 판단

본안전 항변 원고 A는 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였으나, 지방노동위원회 및 중앙노동위원회에서 모두 기각판정을 하였고, 원고 A가 이에 불복하지 않아 그 판정이 확정되었으므로, 그 이후에 민사소송으로 근로자지위확인의 소를 구하는 것은 부적법하다.

판단 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로, 설령 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 패소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다 하더라도, 이는 재심판정이 적법하여 사용자가 구제명령에 따른 공법상 의무를 부담하지 않는다는 점을 확정하는 것일 뿐 해고가 유효하다거나 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계에 변동을 가져오는 것은 아니어서, 근로자는 그와 별도로 민사소송을 제기하여 해고의 무효 확인을 구할 이익이 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 등 참조). 따라서 원고 A의 부당해고 구제신청에 관하여 충남지방노동위원회에서 기각 판정(을16)을 하고, 중앙노동위원회에서도 같은 취지로 재심신청을 기각하는 판정(을17)을 하여 위 판정이 그대로 확정되었다고 하더라도, 원고 A는 민사소송의 방법으로 피고와 사이의 사법상 법률관계의 확인을 구할 이익이 있다. 따라서 피고의 본안전 항변은 받아들이지 않는다.

본안에 관한 판단

기준 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우, 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연히 퇴직하는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 해당 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있는 경우에는, 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정된다. 다만 「기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률」 및 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」의 입법취지와 사업장 내에서 정한 정년의 의미 및 정년 이후에 기간제근로계약을 체결하는 근로계약 당사자의 일반적인 의사 등을 고려하면, 정년이 지난 상태에서 기간제근로계약을 체결한 경우에는 위에서 본 여러 사정에 더하여 해당 직무에서의 연령에 따른 업무수행 능력 및 작업능률의 저하 정도와 위험성 증대 정도, 해당 사업장에서 정년이 지난 고령자가 근무하는 실태와 계약이 갱신된 사례 등의 사정까지 아울러 참작하여 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정되는지를 판단하여야 한다. 이와 같이 근로자에게 기간제근로계약에 대한 갱신기대권이 인정되는 경우 사용자가 합리적 이유 없이 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 근로자에게 효력이 없고, 이때 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016두50563 판결 참조). 근로자에게 이러한 갱신기대권이 인정되는데도 사용자가 이를 배제하고 그 갱신을 거절한 경우, 거기에 합리적 이유가 있는지 여부는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로계약 체결 경위, 근로계약 갱신제도의 실제 운용 실태, 해당 근로자의 지위와 담당 직무의 내용 및 업무수행 적격성, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거절의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 등 참조).

판단 이 사건 촉탁근로계약서(갑5-1) 제2조에 제3항은 촉탁근로계약의 갱신 여부는 피고가 재량으로 결정하는 것으로 되어 있다. 또한 별도의 의사표시가 없는 경우에 계약기간이 자동으로 갱신되는 것이 아니라, 피고가 3주 전에 계약기간 연장에 대하여 별도로 의사를 표시하지 않는 경우에는 촉탁계약은 자동으로 종료한다(제2조 제2항). 피고가 최근 3년간 촉탁직 근로자에 대한 갱신거절을 한 사례가 없다고 하더라도, 촉탁근로계약의 갱신여부는 근로자에 따라 다르게 정할 수 있다고 명시되어 있으므로(제2조 제4항), 이를 근거로 피고의 모든 촉탁근로계약이 당연히 갱신되는 관행이 있었다고 쉽사리 단정할 수는 없다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 촉탁근로계약의 계약기간 만료 이후에 촉탁근로계약이 갱신될 것이라는 점에 대한 정당한 기대권이 인정된다고 보기 어렵다. 가사 기대권이 인정된다고 하더라도, 이 사건 촉탁근로계약서 제2조 제5항은 ‘근태 불량, 민원 야기 및 운송수입금의 입금이 저조할 경우에는 촉탁 기간의 연장을 거부할 수 있다’고 정하고 있다. 원고 A는, 1일 소정근로시간이 4시간이므로 택시 차량의 출차 시각으로부터 4시간 뒤에 입차하는 것으로서 자신의 근로시간을 모두 준수하였다는 전제에서, 피고에게 일방적으로 통보(을5)한 후 2022. 2. 15.부터는 출차 후 4시간 뒤에 입차하는 방식으로 차량을 운행해왔다. 그러나 배차시간은 차량이 회사에서 출고되어 입고되기까지의 시간으로, 배차시간은 근로시간과 휴게시간의 합계로 구성된다. 그런데 원고 A의 미터기상 카드매출집계표의 기재(을9)와 각 월별 근무일수를 대비하여 보면, 원고 A가 임의로 배차시간을 4시간으로 단축한 이후인 2022. 3.부터는 1일 평균 미터기 영업시간이 약 1시간에 불과하다(아래 표 참조). 택시에 승객이 탑승하고 있지 않더라도 도로를 배회하거나 정차한 상태에서 승객을 기다리는 시간이 원칙적으로는 근로시간에 포함된다는 점을 감안하더라도, 위와 같은 1일 평균 미터기 영업시간에 비추어 보면 원고 A가 출차 후 입차까지의 4시간, 즉 4시간의 배차시간을 오롯이 근로시간으로 인정하더라도, 그가 이미 정년이 지난 촉탁직 근로자라는 점에서 피고로서는 일반적인 근로자에 대한 해고사유보다 완화된 기준을 적용하여 계약갱신 여부를 결정하는 것도 가능하다 할 것이다. 원고 A의 2022. 1. 1.부터 2022. 1. 31.까지의 미터기 기준 영업시간은 93시간 22분, 입금총액은 4,613,100원이다. 반면 2022. 2.부터 2022. 9.까지의 미터기 기준 영업시간과 운송수입금 정산 내용은 아래와 같다. 원고 A와 마찬가지로 정년 도래 후 촉탁 계약직으로 근무를 계속한 다른 근로자들은 모두 2022. 2.부터 2022. 9.까지의 기간 동안 매월 최소 2,346,800원에서 최대 6,699,300원의 운송수입금을 입금하였다(을10). 이처럼 원고 A가 차량의 배차시간을 임의로 4시간으로 단축함에 따라 운송수입금이 다른 근로자들에 비해 현저히 못 미치게 되었음을 알 수 있다. 피고가 원고 A와의 촉탁계약을 연장하지 않은 것은 위와 같이 다른 근로자와 비교되는 입금액의 현저한 차이와 이로부터 추론할 수 있는 근무태도의 불성실을 이유로 한 것으로 볼 여지가 충분하고, 단순히 입금액이 기준운송수입금에 미치지 못하기 때문에 가해진 제재조치라고 보기 어렵다. 원고 A가 이 사건 촉탁근로계약을 갱신하지 않은 것이 부당해고에 해당한다고 주장하면서 2022. 10. 4. 충남지방노동위원회에 구제를 신청하였으나(I), 충남지방노동위원회는 2022. 12. 14. 원고 A의 구제신청을 기각(을16)하였고, 이에 원고 A가 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나(J), 중앙노동위원회에서도 2023. 3. 21. ‘A에게 촉탁직 근로계약 갱신기대권은 인정되나 피고의 갱신 거절에 합리적 이유가 있으므로 이 사건 촉탁근로계약은 계약기간 만료로 정당하게 종료되었다’고 판단하여 재심신청을 기각하는 판정(을17)을 하였다. 위와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고가 원고 A와의 촉탁근로계약의 갱신을 거절한 것은 정당한 사유가 있다고 봄이 타당하다.

요약 원고 A에게 이 사건 촉탁근로계약이 연장될 것이라는 정당한 기대권이 있었다고 보기 어렵고, 가사 그러한 기대권이 있었다고 하더라도 피고가 이 사건 촉탁근로계약의 갱신을 거절한 것에는 합리적 이유가 있다고 판단되므로, 위 갱신거절로 원고 A와 피고의 근로계약은 종료되었다.

당사자들의 주장

원고들 피고는 실제 근무형태나 운행시간의 변경이 없음에도 초과운송수입금을 비교대상임금에서 제외하는 개정 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위해 형식상으로만 소정근로시간을 줄이는 이 사건 단축조치에 이른 것이므로, 이 사건 단축조치는 강행법규 위반으로 무효이다.

피고 이 사건 특례조항 시행 무렵의 실질적인 근무환경 변화를 반영하여 사용자와 근로자가 충분한 협의를 거쳐 근로형태 및 근로시간을 변경하는 데 합의한 것이므로, 이 사건 단축조치에는 무효사유가 없다. 특히 전액관리제가 시행된 2020년부터는 소정근로시간이 적다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 단축조치가 무효임을 전제로 하는 임금청구나 퇴직금청구는 이유 없다.

기준 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 2007. 12. 27. 신설된 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

2010년 이후의 소정근로시간 합의의 효력

관련 사건 확정판결의 증명력 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되고, 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 않는 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에는 더욱 그러하다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 참조). 동일한 법인의 구성원들이 법인과의 관계에서 동일한 내용의 분쟁이 발생하였으나 소제기 시점의 차이로 인해 앞서 제소된 사건에 대한 판결이 먼저 확정되었을 뿐 전후 소송에서의 당사자들의 주장에 실질적인 차이가 없는 경우에도, 비록 양 소송의 당사자가 완전히 일치하지는 않지만 먼저 확정된 관련 민사사건의 인정사실에 한층 유력한 증명력을 인정함이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 선행사건에서 이 사건 단축조치가 무효라고 보아 피고로 하여금 원고 A에게 미지급 임금을 지급하라는 판결이 확정되었고, 위 확정판결에서 이미 이 사건 단축조치의 배경 및 목적에 관하여 주요한 사실을 인정하였으므로 그러한 사실인정은 이 사건에서도 유력한 증명력이 있다. 아래에서 보는 주요 고려요소들에 비추어 볼 때 확정된 선행사건의 사실인정에 반하여 피고가 소속 근로자들과 실질적인 근로시간의 변경을 목적으로 이 사건 단축조치를 시행하였다고 인정할 사정이 없고, 선행사건 이후에 이미 무효로 본 이 사건 단축조치를 정당화할 만큼 피고 근로자들의 근로환경에 실질적인 변화가 있었다고 볼 자료도 없다.

주요 고려요소

소정근로시간의 의미 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 ‘소정근로시간’으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 즉, ‘소정근로시간’은 사용자와 근로자가 합의하여 근로자가 원칙적으로 근로하는 것으로 예정한 시간이다.

이 사건 단축조치에 따른 변경사항 요약 피고의 근무형태로는 1일 2교대, 격일제, 1차제 등이 있으나, 이 사건에서는 원칙적인 근무형태인 1일 2교대를 기준으로 살펴본다. 2009년까지는 임금협정상 1일 2교대 형태의 소정근로시간이 1일 7시간 20분, 1주 40시간으로 규정되어 있다가, 이 사건 단축조치 시행으로 1일 4시간, 1주 25시간으로 변경된 후 다시 1일 4시간, 1주 20시간으로 변경되었다[2024년도 임금협정서(을21)는 종전의 임금협정서와 달리 근로자들로 하여금 근로시간을 선택할 수 있도록 하였으나, 피고의 근로자들은 모두 1일 4시간, 1주 20시간의 소정근로시간을 선택하였다]. 1일 2교대 기준 배차시간은 종래의 10시간(06:00~16:00 또는 18:00~다음날 04:00)에서 이 사건 단축조치 이후 8시간으로 변경되었다. 1일 2교대 기준 휴게시간은 종래의 2시간 이상에서 이 사건 단축조치 이후 4시간으로 변경되었다.

배차시간과 근로시간, 휴게시간 사이의 관계 배차시간은 차량이 회사에서 출고되어 입고되기까지의 시간으로, 그 시간 동안 근로자가 택시를 회사 밖에서 운행하게 된다. 배차시간 중 근로를 제공하지 않는 것이 바로 휴게에 해당하므로, 배차시간은 근로시간과 휴게시간의 합계로서 실제 근로시간은 배차시간에서 휴게시간을 공제하는 방식으로 도출할 수 있다. 2010년 임금협정 개정 전에는 회사 밖에서 10시간 동안 택시를 운행하는 동안 7시간 20분 근로를 제공하고 나머지 2시간 40분은 휴게시간으로 이용하게 되는 반면, 이 사건 단축조치 이후에는 8시간 택시를 운행하는 동안 4시간만 근로를 제공하고 나머지 4시간은 휴게시간으로 이용하는 것으로 근무 방식이 변경되었다.

휴게시간의 운용 실태 이 사건 단축조치가 피고와 근로자 사이의 근로시간에 관한 진정한 합의를 반영한 것이라는 피고의 주장이 사실이기 위해서는, 이 사건 단축조치 시행 이후 그 내용대로 근로자의 휴게시간을 보장함과 아울러 근로자가 4시간을 초과하여 근로를 제공하는 상황을 대비하여 연장근로 시간을 측정하여 관련 수당을 지급하는 제도를 정착하기 위한 노력을 기울였어야 한다. 그런데 예를 들어 원고 A는 2015. 9. 4. 13:09부터 다음 날 02:03까지 약 13시간을, 2016. 1. 16. 15:35부터 다음 날 02:55까지 약 11시간을, 2017. 10. 29. 02:34부터 같은 날 13:44까지 약 11시간을, 2018. 4. 10. 14:51부터 다음 날 01:54까지 약 11시간을, 2019. 5. 8. 14:01부터 다음날 01:48까지 약 12시간을, 2020. 4. 28. 00:06부터 같은 날 12:41까지 약 12시간을 각 배차받아 운행하였다(갑3-1 20쪽). 근로자 입장에서는 이 사건 단축조치 이후 배차시간의 50%(4시간/8시간)를 휴게시간으로 보낼 수 있게 되었고, 이는 종전의 26.7%(2시간 40분/10시간)보다 대폭 확대된 것이므로 배차시간을 늦추면서까지 휴게시간을 추가할 이유가 없다. 그럼에도 위와 같이 피고의 근로자가 배차시간을 연장하면서까지 택시를 운행한 것은 이 사건 단축조치에서 규정한 소정근로시간 4시간을 초과하여 근로를 제공하였다고 보는 것 이외에는 설명할 방법이 없다. 근로시간을 산정하는 경우 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ᆞ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 보아야 하므로(근로기준법 제50조 제3항), 원칙적으로 택시에 승객이 탑승하고 있지 않더라도 도로를 배회하거나 정차한 상태에서 승객을 기다리는 시간은 근로시간에 포함되어야 한다. 배차시간 8시간 중 휴게시간이 4시간이라는 것은 4시간 동안 택시를 운행하지 않은 상태에서 순수히 사적으로 시간을 보낸다는 의미이다. 그렇지만 2015년 한국노동연구원의 택시업계에 관한 연구자료(소장 15쪽)에는 택시운전근로자들은 대기시간을 포함하여 1일 10시간 정도 근무를 제공하고 있는 것으로 조사되었다. 피고 역시 이 사건 특례조항 시행에 따라 초과운송수입금이 비교대상임금에서 제외되는 결과 기준운송수입금의 급격한 인상을 우려하는 근로자들의 요청에 따라 이 사건 단축조치를 시행한 것이라는 등 실제로 휴게시간이 4시간으로 증가한 것은 아니라는 전제로 주장을 하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 단축조치에 따라 배차시간 8시간을 근로시간과 휴게시간에 각각 4시간씩 배정한 것은 형식에 불과하고, 실질적으로는 배차시간 8시간 전부가 대기시간을 포함한 근로시간으로 운용되었음을 추인할 수 있다.

초과운송수입금 취득을 위한 운행 시간의 취급 피고는 이 사건 특례조항 시행 전에는 근로자들이 초과운송수입금을 취득하기 위하여 택시를 운행한 시간도 근로시간에 포함되었으나, 이 사건 특례조항 시행 후에는 초과운송수입금이 임금에 포함되지 않게 된 데 상응하여 근로자들이 이를 얻기 위하여 택시를 운행한 시간도 근로시간에서 제외하여야 한다는 취지로 주장한다. 이 사건 특례조항은 초과운송수입금을 비교대상임금에서 제외하고 있으나 이를 ‘임금’ 자체에서 제외한 것은 아니다. 하루의 운송수입금 중 기준운송수입금을 공제한 나머지인 초과운송수입금도 그 근로자 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨지므로 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당하고(대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결 등 참조), 이는 초과운송수입금을 얻기 위한 운행시간 역시 근로시간에 해당함을 전제로 한다. 근로기준법 제53조 제1항은 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다고 규정하고 있는데, 그 반대해석에 따르면 당사자 간에 합의하거나 근로자가 적극적으로 희망하더라도 그 이상의 근로는 허용되지 않는다. 이러한 법률의 취지에 비추어 근로자의 내심의 상태가 ‘의무적’인 것인지 ‘자발적’인 것인지는 근로시간 포함 여부를 판단하는 기준이 될 수 없다. 피고는 근로자가 기준운송 수입금만 납부하면 회사에 대한 관계에서 근로의무를 부담하지 않으므로 초과운송수입금 취득을 위한 택시 운행은 근로자의 자유시간일 뿐 소정근로시간이 아니라고 주장하나, 개인사업자가 아닌 택시회사 소속 근로자로서 택시를 운행하고 택시회사도 배차시간을 부여하여 이를 일반적으로 허용한 이상 배차시간 내 근로자의 자발적 근로시간 역시 근로기준법상 당사자 간 합의된 근로시간으로서 원칙적으로 소정근로시간에 포함되어야 한다(더욱이 피고는 2014년 이 사건 분배규정을 신설하여 초과운송수입금의 40%를 회사의 몫으로 할 수 있는 근거를 마련하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 2017년부터는 위 분배규정이 시행되고 있었다고 봄이 상당하므로, 초과운송수입금을 얻기 위한 시간이 오로지 택시근로자들의 개인적인 추가 이익을 위한 근로시간이라고 보기도 어렵다). 위와 같이 해석하지 않으면 임금의 최저수준을 보장하고자 하는 최저임금법의 입법취지를 달성할 수 없다. 가령 초과운송수입금 취득을 목적으로 택시를 운행하였으나 결과적으로는 추가 수입이 0원인 극단적 사례에서도 근로자는 근로를 제공한 이상 근로시간에 상응하는 최저임금을 지급받아야 하는데, 피고 주장처럼 초과운송수입금 취득을 위한 운행이 근로시간에 해당하지 않는다면 택시운전근로자는 회사가 부여한 배차시간 동안 제공한 근로에 대하여 최소한의 대가도 받지 못하는 부당한 결과가 초래된다. 그렇다면 기준운송수입금을 확보한 후 초과운송수입금을 취득하기 위해 택시를 운행하는 시간도 근로기준법상 소정근로시간에 포함하여야 하고, 이는 앞서 본 것처럼 이 사건 단축조치가 정한 4시간을 훨씬 초과함이 명백하므로, 이 사건 단축조치는 이 점에서도 노사간 진정한 합의로서 효력을 인정할 수 없다.

근로시간 계산 특례 조항의 적용 가부 근로기준법 제58조 제1, 2항에 따르면 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 업무에 관하여 근로자대표와의 서면합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 보는데, 2010년 임금협정 제4조는 위 근로기준법 조항과 동일한 사유를 이 사건 단축조치의 근거로 제시하고 있다. 근로시간을 객관적으로 산정하는 데에서 마주하는 곤란함이 서면합의로 근로시간을 지정하게 된 이유라면 위 조항의 적용대상이 될 수 있을 것이다. 그러나 피고는 이미 근로시간을 객관적으로 산정하기 어려운 점을 고려하여 2009년도를 비롯한 이 사건 단축조치 이전의 임금협정 체결 과정에서 근로자대표와 서면합의를 하여 소정근로시간을 ‘7시간 20분’으로 지정해둔 상황이었으므로, 소정근로시간을 ‘4시간’으로 절반 가까이 축소함과 아울러 배차시간 대비 소정근로시간의 비율을 73.3%(7시간 20분/10시간)에서 50%(4/8)로 낮춘 이 사건 단축조치가 위 근로기준법 조항에 기하여 정당화되기 위해서는 현실로 근로자들이 체감하는 근로시간이 대폭 감소하여 기존에 합의한 근로시간의 재검토가 필요하게 되었음이 인정되어야 한다.

전액관리제의 시행 2020. 1. 1.부터 시행된 여객자동차 운수사업법(법률 제16563호, 2019. 8. 27. 일부 개정된 것)에 따라 택시회사가 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하는 이른바 정액사납금제가 금지되었다. 피고는 정액사납금제에서 사납금 납입을 위한 근로의무시간이 발생하는 것과 달리, 전액관리제 하에서는 그러한 근로의무시간을 상정하기 어려우므로, 소정근로시간이 적다는 이유만으로 이를 무효로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피고는 위와 같이 정액사납금제가 금지된 이후에도 기준운송수입금을 설정하여 두고, ‘월간기준운송수입금 미만자는 미달금액을 급여에서 선공제하여 지급한다’는 조항을 근로계약서(갑5-1 제4조 제1항)에 두고 있었으므로, 일정금액 납부조건을 충족하여야 한다는 점에서 종래와 다르지 않다. 따라서 관련 법령에 따라 전액관리제가 시행되었다고 하더라도 이로 인하여 근로자들의 근로환경에 실질적인 변경이 발생한 것으로 보기 어렵다.

판단 이 사건 단축조치는 소정근로시간의 실질적 변경 없이 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 것으로 무효이므로, 이 사건 단축조치가 없는 상태를 기준으로 최저임금을 재산정하여야 한다. 피고는 다른 지역에서의 소정근로시간 단축 협의에 관한 하급심 판결례나 대법원 판례를 제시하면서, 특정 지역에서는 3.5시간의 소정근로시간 합의를 유효한 것으로 인정하였으니 적어도 그 범위에서는 소정근로시간을 단축하더라도 유효한 것으로 보아야 한다고도 주장한다. 그러나 이 사건 단

판단 이 사건 단축조치는 소정근로시간의 실질적 변경 없이 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 것으로 무효이므로, 이 사건 단축조치가 없는 상태를 기준으로 최저임금을 재산정하여야 한다. 피고는 다른 지역에서의 소정근로시간 단축 협의에 관한 하급심 판결례나 대법원 판례를 제시하면서, 특정 지역에서는 3.5시간의 소정근로시간 합의를 유효한 것으로 인정하였으니 적어도 그 범위에서는 소정근로시간을 단축하더라도 유효한 것으로 보아야 한다고도 주장한다. 그러나 이 사건 단축조치는 앞서 본 바와 같이 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하는 것이기 때문에 무효인 것이고, 위와 같은 특별한 사정이 인정되는지 여부는 이 사건 특례조항 시행 이전의 소정근로시간이나 해당 소정근로시간 단축 이전의 소정근로시간, 지역별·회사별 택시근로자의 근로제공시간, 기준운송수입금 등에 따라 달리 판단될 수밖에 없다. 따라서 특정 사건에서 3.5시간으로 소정근로시간을 단축한 임금협정이 유효하다고 판단되었다고 하더라도 그 소정근로시간을 기준으로 이 사건 단축조치의 유효여부를 판단하여야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.

신의칙에 따른 이 사건 단축조치의 무효 주장 제한 택시운전근로자들이 이 사건 특례조항과 최저임금과 관련한 법적 쟁점을 인식한 상태에서 택시 회사의 반대에도 불구하고 탈법을 적극적으로 요구하고도 이후 그러한 탈법을 이유로 회사를 상대로 자신의 권리를 행사하였다면 이는 권리남용 또는 신의성실 원칙 위반에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 피고의 근로자들은 소정근로시간을 4시간으로 변경한 이 사건 단축조치가 무효라는 확정판결이 있었다는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당한데, 원고 B을 포함한 피고의 근로자들은 2024년도 임금협정에 따라 1일 소정근로시간을 6시간 40분과 4시간 중 선택할 수 있게 되었음에도, 모두 4시간을 선택하였다(을22, 23). 소정근로시간을 6시간 40분으로 선택할 경우 월간 기준운송수입금은 625만 원으로 4시간을 선택할 경우의 3,875,000원 보다 높은 기준운송수입금이 적용되지만, 이는 근로시간에 비례하여 산정된 것으로 피고가 특별히 소정근로시간 6시간 40분을 선택한 근로자에게 불리한 기준을 적용한 것으로 볼 수 없다. 한편, 택시회사는 근로자들에게 지급하는 소정근로시간에 따른 고정급의 재원을 근로자들이 납입하는 운송수입금에 의존할 수밖에 없는 구조이다. 만약 근로자들이 4시간의 소정근로시간을 요구하여 낮은 기준운송수입금을 적용받고 나서, 사후적으로 그 소정근로시간의 무효를 주장하며 일 7시간 20분, 주 40시간의 소정근로시간에 따른 고정급의 지급을 구하는 것은, 근로자들이 부당하게 초과이익을 수령하는 것으로 사회관념에 비추어 허용할 수 없는 권리남용 또는 신의성실의 윈칙에 위반하는 행위로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 단축조치가 무효라고 하더라도, 2024년도 임금협정이 적용되는 2024. 5. 1.부터는 이 사건 단축조치의 무효를 주장하며 종전 소정근로시간을 적용한 최저임금 등을 청구하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.

요약 이 사건 단축조치는 소정근로시간의 실질적 변경 없이 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 것으로 무효이므로, 이 사건 단축조치가 없는 상태를 기준으로 최저임금을 재산정하여야 한다. 최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다”고, 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다”고 규정하고 있다. 따라서 피고가 원고들에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 규정에 따라 피고는 원고들에게 그 차액(이하 ‘최저임금 미달액’이라 한다)을 각 지급할 의무가 있고, 최저임금액에 미달하는 실제 지급된 임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여 퇴직금을 지급한 경우에는 그 지급된 퇴직금과 최저임금액을 기준으로 산정한 퇴직금과의 차액을 지급할 의무가 있다. 다만, 2024년도 임금협정 적용 이후로서 원고 B이 스스로 소정근로시간 4시간을 선택한 2024년 5월 및 6월의 최저임금 미달액을 청구하는 것은 신의칙에 반하는 청구로서 허용되지 않는다.

기본 방식 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 것. 이하 같다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 하면서, 최저임금 적용기준 시간 수를 산정할 때에 소정근로시간 수와 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수(‘주휴시간 수’를 말한다)를 합산하여 이를 기초로 산정하도록 규정하고 있다. 따라서 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금이 월단위로 정해짐에 따라 그 단위기간이 최저임금법 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간인 ‘시간’과 다른 경우, 2019. 1. 1. 이후의 임금에 관하여는 위 시행령 규정에 따라 “월단위의 임금을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수[1주의 최저임금 적용기준 시간 수(= 1주 동안의 소정 근로시간 수 + 1주 동안의 주휴시간 수)에 1년 동안의 평균의 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 말한다. 이하 같다]로 나눈 금액(= 비교대상임금 ÷ 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수)”을 각 시간급 최저임금액과 비교함으로써, 최저임금 지급 여부를 판단하게 된다. 결국 월단위 임금의 시간단위 환산액이 시간급 최저임금액에 미달하는 경우, 사용자에게는 위 차액에 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수를 곱한 금액[= {시간급 최저임금액 – (비교대상임금 ÷ 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수)} × 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수] 만큼의 최저임금 미달액 지급의무가 해당 월에 발생하게 된다.

월별 법정 최저임금의 산정

소정근로시간 산정 기준 앞서 본 것처럼 임금협상의 소정근로시간 조항이 무효인 경우, 최저임금 미지급 여부와 관련하여 그 전에 정한 소정근로시간이 근로관계 당사자 사이에 효력을 미친다고 봄이 타당하고, 민법상 무효행위 전환 법리를 전제로 당사자의 가정적 의사를 해석할 것은 아니다. 피고는 1일 2교대제를 원칙으로 삼고 있고, 원고 A, B도 종래 1일 2교대제로 근무하였으므로(변론 취지), 위 방식을 기준으로 소정근로시간을 산정한다. 피고의 2009년 임금협정으로 정하여진 1일 2교대제의 소정근로시간이 일 7시간 20분, 주 40시간, 월 209시간(주휴시간 포함)인 점은 앞서 본 바와 같고, 그 이후에 체결된 2010년 임금협정 이후의 각 임금협정에서 이루어진 소정근로시간 단축에 관한 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 특례조항을 잠탈하는 것이어서 모두 무효이므로, 결국 2009년 임금협정에서 정한 위 소정근로시간은 여전히 위 원고들과 피고를 규율하는 근로계약의 내용이 된다.

주휴시간의 가산 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 것. 이하 같다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 하면서, 최저임금 적용기준 시간 수를 산정할 때에 소정근로시간 수와 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수(‘주휴시간 수’를 말한다)를 합산하여 이를 기초로 산정하도록 규정하고 있다. 원고 A, B의 소정근로시간이 일 7시간 20분, 주 40시간임은 앞서 본 바와 같으므로, 월 소정근로시간은 173.8시간[= 주 40시간 × 4.345주(365일/7일/12개월), 소수점 둘째자리 이하 버림, 이하 같다]이고, 월 주휴시간은 31.8시간(= 일 7.33시간 × 4.345주)으로 산정된다. 따라서 이 사건에 적용되는 ‘1개월 최저임금 적용기준 시간 수’는 205.6시간(= 월 소정근로시간 173.8시간 + 월 주휴시간 31.8시간)이다.

시간당 최저임금의 적용 위 원고들의 임금청구기간 동안의 월별 근무일수(단, 실제 근로일수가 만근일수를 초과하는 경우에는 만근일수)는 별지2 최저임금 차액표의 ‘원고에게 지급되어야 할 법정 최저임금’의 ‘실 근로일수’란 각 기재와 같다는 점이 민사소송법 제150조에 따라 다툼이 없는 것으로 간주된다. 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 시간당 법정 최저시급은 다음과 같다(현저한 사실). 따라서 원고들의 월별 법정 최저임금은, 위와 같은 월 최저임금 산정 방식에 따라 산정한 금액이 되고, 근로일수가 만근일에 미치지 못하는 달에는 부족한 근로일수만큼 법정 최저임금이 감액되는 것이 타당하므로, 월별 법정최저임금의 계산식은 ‘당해 연도최저시급 × 205.6시간 × 실근로일수/만근일(25일)’이 된다. 이에 따라 계산한 원고들의 최저임금은 별지2 최저임금 차액표 중 ‘원고에게 지급되어야 할 법정 최저임금’의 ‘최저임금액’란 기재와 같다[피고는 최저임금을 계산하는 근로일수에서 근로자의 근로의무가 없는 휴일임에도 근로계약 등에 따라 임금을 지급하는 유급휴일, 이른바 인정일은 제외되어야 한다고 주장하나(2024. 11. 25.자 준비서면 6쪽), 원고들은 유급휴일이나 연차를 사용한 날을 제외한 실근로일을 기준으로 계산한 최저임금 미달액만을 청구하고 있으므로, 위 주장에 관하여 따로 판단하지 아니한다].

비교대상임금의 범위

산정 방식 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금의 적용을 위한 임금인 ‘비교대상임금’과 최저임금액을 비교하여 판단하는데, 최저임금법 제6조 제5항, 그 시행령 제5조의3에 의하면, 택시운전근로자의 비교대상임금은 ‘단체협약, 취업규칙, 근로계약에서 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금’으로 하되, 다만 ‘생산고에 따른 임금(초과운송수입금)’, ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금’ 및 ‘근로자의 생활보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금’은 비교대상임금에서 제외된다. 모든 근로자에게 일률적.고정적으로 지급되는 것이 아니라 일정한 지급조건을 충족한 근로자에 한하여 일률적으로 지급되는 임금이라 하더라도 그것이 ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금’이라거나 ‘근로자의 생활보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금’이 아닌 이상, 비교대상임금에 포함되어야 한다.

구체적 계산 이 사건에서 원고들은 비교대상임금에 기본급, 주휴수당, 근속수당, 상여금, 연차수당이 포함되어야 한다고 자인하고, 달리 추가할 임금 종류가 확인되지 않으므로, 월별로 원고들이 지급받은 임금 중 비교대상임금의 합계액은 별지2 최저임금 차액표 중 ‘피고가 지급한 임금’의 ‘비교대상임금(실수령액)’란 기재 해당 금액으로 산정된다.

차감 결과 결국 원고들의 임금청구기간 동안의 월별 법정 최저임금에서 비교대상임금을 공제한 액수는 별지2 최저임금 차액표의 ‘인용금액(= 최저임금액 – 비교대상임금액)’란 기재 해당 금액으로 산정된다.

미지급 퇴직금 지급의무의 발생 일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 이 사건 특례조항의 시행 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 등 참조). 피고는 원고 A, C, D, E, F이 근무할 당시에 소정근로시간 4시간을 기준으로 계산한 고정급을 지급하여 왔으나, 위 소정근로시간은 앞서 본 바와 같이 무효이고, 위 원고들에게도 2009년도 임금협정에 따른 소정근로시간이 적용되어야 한다. 이 경우 위 원고들이 지급받아야 하는 최저임금은 별지3 퇴직금산정표의 ‘최저임금’란 기재 각 금액에 해당하는데, 실제 위 원고들에게 지급된 임금은 별지3 퇴직금산정표의 ‘지급한 임금’란 기재와 같이 이에 미달한다. 따라서 피고는 위 원고들에게 정당하게 산정된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금에서 기지급된 퇴직금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

평균임금의 산정 방식 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호 및 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하면 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 평균임금 산정의 기초가 되는 ‘3개월 평균임금 총액’은 비교대상임금에 포함되는 항목과 포함되지 않는 항목으로 구별되므로, ‘최저임금 미달액’과 ‘비교대상임금’ 및 ‘비교대상임금에 포함되지 않는 항목’을 모두 더한 것이 평균임금이 되고, 이는 ‘법정 최저임금’과 ‘비교대상임금에 포함되지 않는 항목’을 더한 것과 같다.

원고 C, D, E, F의 평균임금 위 원고들은 평균임금으로 ‘최저임금 미달액’과 ‘비교대상임금’, 즉 ‘법정 최저임금’만을 주장하고 있을 뿐, ‘비교대상임금에 포함되지 않는 항목’을 주장하고 있지 않다. 따라서 위 원고들의 경우, 법정 최저임금을 평균임금으로 보아 계산한다. 위 원고들의 평균임금 산정을 위한 퇴직 전 3개월의 월별 근무일수(단, 실제 근로일수가 만근일수를 초과하는 경우에는 만근일수)는 별지2 최저임금 차액표의 ‘원고에게 지급되어야 할 법정 최저임금’의 ‘실 근로일수’란 각 기재와 같다는 점이 민사소송법 제150조에 따라 다툼이 없는 것으로 간주된다. 이에 따라 산정한 위 원고들에 대한 평균임금은 별지3 퇴직금 산정표의 ‘평균임금(1일)’ 및 ‘평균임금(30일)’란 각 해당 부분 기재와 같다.

원고 A의 평균임금

원고 A의 주장 원고 A는 퇴직일 전 3개월의 기간에 초과운송수입금이 발생하였으므로, 위 초과운송수입금 전액이 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되어야 한다. 피고는 초과운송수입금을 계산하면서 이 사건 분배규정을 적용하여, 초과운송수입금의 60%만을 평균임금 산정에 반영하였으나, 이 사건 분배규정은 그 제정 이후 정상적으로 시행된 적이 없었으므로, 통정허위표시로서 무효에 해당한다. 또한, 다른 근로자에게 적용하지 않으면서 원고 A에 대하여만 차별적으로 이 사건 분배규정을 적용하여 퇴직금을 산정한 것은 부당한 제재조치로서 무효로 보아야 한다. 따라서 원고 A에 대한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 1 소정근로시간 주 40시간을 기준으로 한 최저임금과 2 초과운송수입금 100%를 기준으로 한 생산고 임금의 합계가 되어야 한다.

기준 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다. 다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그러나 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인.특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로, 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다25113 판결 등 참조).

이 사건 분배규정의 효력 원고는 이 사건 분배규정이 통정허위표시로서 무효라고 주장한다. 이 사건 분배규정이 2014년도 임금협정에 신설되었으나 당시에 근로자들의 반발로 곧바로 시행되지는 못하였다(갑11). 그러나 피고와 피고의 대표노동조합은 2017년부터 초과운송수입금 중 회사 몫 40%를 가불금 형태로 근로자에게 선지급하되 퇴직금에서 제외하고, 퇴직시에 회사 몫 40%를 변제하기로 하는 내용의 임금협정 보충합의서(을13)를 계속하여 체결하여 왔다. 피고가 위와 같은 보충합의서를 매년 체결한 것은 이 사건 분배규정을 시행하겠다는 의사를 대외적으로 표시한 것으로 보아야 하므로, 임금협정 보충합의서의 내용에 따라 근로자들이 매달 수령하는 급여가 현실적으로 줄어들지 않았다고 하더라도, 이 사건 분배규정이 임금협정에 형식적으로만 존재하여 왔던 것으로 보기는 어렵다. 원고 A는 피고가 근로자들로부터 사후적으로 차용확인서를 징구한 것으로는 이 사건 분배규정이 시행되고 있었다고 볼 수 없다고 주장하나, 2022. 4. 18. 체결된 임금협정 보충 합의서(을13-6)에 차용증 작성이 회사 몫 40%의 선지급 조건으로 추가되었고, 그 이전의 임금협정 보충 합의서에는 차용확인서 등을 조건으로 두지 않았으므로, 피고가 차용확인서를 징구하였는지 여부를 기준으로 이 사건 분배규정의 시행 여부를 판단할 수는 없다. 만약 위와 같이 보충 합의서를 작성한 이후에도 실제 퇴직하는 근로자에 대하여 초과운송수입금 100%를 기준으로 퇴직금을 산정하였다면, 보충 합의서에도 불구하고 이 사건 분배규정이 형식적으로만 존재하였다고 평가하거나, 원고 A에 대하여만 차별적으로 이 사건 분배규정을 적용한 것으로 볼 여지가 있으나, 피고가 다른 퇴직 근로자에 대하여 초과운송수입금 100%를 기준으로 퇴직금을산정하여 지급하였다고 인정할 증거가 없다. 그렇다면 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 분배규정의 구체적인 시행을 위하여 임금협정 보충 합의서를 체결한 2017년부터는 이 사건 분배규정이 실질적으로 시행되고 있다고 보아야 하다. 위와 같이 이 사건 분배규정의 시행 시기는 원고 A에게 퇴직금에 관한 지급청구권이 구체적으로 발생하기 이전이므로, 그것이 실질적으로 근로자들에게 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이라도 원칙적으로 그 효력을 부정할 수 없고(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 등 참조), 초과운송수입금에 관한 귀속은 노사 간에 자유롭게 정할 수 있는 것이므로 그 귀속에 관하여 피고와 대표노동조합이 단체협약을 체결한 것을 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 분배규정이 무효라는 원고 A의 주장은 받아들이지 않는다.

평균임금 산정 원고 A의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은, 법정 최저임금에 원고 A의 초과운송수입금 중 이 사건 분배규정에 따라 위 원고에게 귀속하는 60% 상당액을 더한 금액이 된다. 원고 A의 퇴직 전 3개월의 초과운송수입금과 이를 기준으로 평균임금에 산정되는 초과운송수입금을 반영한 평균임금은 아래 표 기재와 같다. 이에 따라 산정되는 1일 평균임금은 89,908원(= 8,271,493원÷92일), 30일 평균임금은 2,697,226원(= 89,908원×30일)이 된다.

퇴직금의 산정 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 의하면 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 앞서 계산한 ‘평균임금’을 기초로 계속근로기간에 대하여 1년에 30일분의 평균임금으로 계산한 법정 퇴직금을 ‘평균임금 × 계속근로기간의 일수 ÷ 365일 × 30일’의 산식으로 계산하면 별지3 퇴직금 산정표 의 ‘법정퇴직금’란 기재와 같다. 원고들은 피고로부터 별지3 퇴직금 산정표 중 ‘기지급 퇴직금’란 기재 돈을 퇴직금 명목으로 지급받은 사실을 자인하고 있으므로, 위 ‘기지급 퇴직금’을 위 ‘법정퇴직금’에서 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하지 않은 퇴직금 차액은 같은 별지의 ‘퇴직금 차액’란 기재와 같다.