부산지방법원 2023. 5. 3. 선고 2022고정428 판결

부산지방법원

판결

사건

2022고정428

판결선고

2023. 5. 3.

피고인은 부산 부산진구 B에 있는 ‘C 서면점’의 대표로서 상시 4명의 근로자를 사용하여 미용업을 하는 사용자이다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2020년에는 시간급 8,590원, 2021년에는 시간급 8,720원 이상을 임금으로 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2020. 11. 5.부터 2021. 11. 18.까지 근무하다가 퇴직한 D에게 매월 임금을 지급하면서 2020. 11. 최저임금액(시간급 8,590원)에 미달하는 임금(시간급 7,528원)을 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 2020. 11.부터 2021. 11.까지 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2020. 11. 5.부터 2021. 11. 18.까지 근무하다가 퇴직한 D에게 제1항 기재와 같이 최저임금액에 미달하는 임금을 지급함으로써 2020. 11. 최저임금액과 실제 지급된 임금액의 차액 196,686원을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2020. 11.부터 2021. 11.까지 최저임금액과 실제 지급된 임금액의 차액 합계 1,383,867원을 당사자 간의 합의에 따른 지급기일 연장 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 11. 18. 위 사업장에서 근무하는 D을 예고 없이 해고하였음에도 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당 2,092,800원을 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2020. 11. 5.부터 2021. 11. 18.까지 근무하다가 퇴직한 D의 퇴직금 2,332,601원을 당사자 간의 합의에 따른 지급기일 연장없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금액 미만 임금 지급의 점, 포괄하여), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품청산의무 불이행의 점), 같은 법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되어 2022. 4. 14. 시행되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점)

형법 제40조, 제50조

각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

판시 D은 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않으므로, 이 사건 각 공소사실에 대하여 모두 무죄가 선고되어야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, D은 4대보험에 가입되어 있지 않았고, 미용시술에 대하여 고객의 항의 시 시술대금을 본인의 월매출액에서 공제하기로 한 사실이 인정되나, 한편 앞서 본 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D은 기본급을 200만 원(세전)으로 하되, D의 월매출액에서 일정비율의 인센티브율을 곱하여 산정한 금액이 기본급보다 많을 경우 월매출액을 기준으로 산정한 금액을 지급받기로 하여, 월매출액에 상관없이 최소한 200만 원을 기본급으로 받기로 하고 채용되었고, 월매출액을 기준으로 산정한 금액이 기본급보다 적었던 2020년 11월 내지 2021년 2월, 그리고 2021년 6월에는 각각 기본급 200만 원을 기준으로 하여 월보수액이 산정 및 지급된 점(2021년 6월분 보수는 2021년 7월 5일 지급), ② D은 식대를 따로 지급받은 점, ③ D은 근무요일 및 출퇴근 시간이 정해져 있었고 출퇴근 카드로 출퇴근 시각을 기록하였으며, 지각 시 벌금을 내야 했고, 외출·조퇴·결근 시 피고인에게 항상 사전보고를 하였을 뿐만 아니라, 병가 시 증빙자료도 제출하는 등 피고인으로부터 엄격한 출퇴근 관리를 받은 점, ④ D은 피고인이 정한 근무조건과 근무시간에 따라 근무하였고, 근무 시 피고인이 정한 매장 규율 및 시술 기준 가격을 따라야 했으며, 구체적인 미용업무 수행 과정에서 피고인으로부터 상당한 지휘·감독을 받은 점, ⑤ D은 가위, 고데기, 바리캉 같은 손에 익은 도구 외에 파마 도구, 파마약, 염색약 등은 피고인으로부터 제공받았고, 염색약을 남겼을 때 벌금을 내야 했던 점, ⑥ 피고인은 2021. 12. 2. D에게 ‘해고 예고 통보서’를 보내기도 하는 등 피고인 역시 D이 근로자임을 전제로 한 언동을 하였던 점 등을 종합하면, D은 피고인의 구체적인 지휘․감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 전속하여 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 피고인 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

아래 각 정상을 참작하되, 그 밖에 미지급 퇴직금 등의 액수, 체불 경위, 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 정순열