서울고등법원 2011. 1. 21. 선고 2009나103082 판결

원고 A, B를 제외한 별지 제1목록 기재 원고들은 C노동조합(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다.) 소속의 환경미화원들로서 피고에 채용되어 현재 환경미화원으로 재직 중에 있고, 망 D 또한 이 사건 노동조합 소속의 환경미화원으로서 1995. 7. 1.부터 피고에 환경미화원으로 재직하다가 2008. 12. 11.에 사망하여 퇴직하였으며, 원고 A, B는 위 망인의 자녀들이다.

원고들(원고 A, B를 제외)과 망 D(이하 '원고 등'이라 한다)가 속한 이 사건 노동조합과 피고는 2004년, 2006년, 2008년도에 각 단체협약(이하 2004년, 2006년의 단체협약을 '이 사건 단체협약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 단체협약의 내용 중 임금과 근로조건 등에 관한 내용은 다음과 같다.

2004년도 단체협약(2004. 9. 14. 체결) 제23조(근로시간) 1 조합원의 평일 근무시간은 8시간으로 하며 토요일은 4시간으로 한다. 2 작업시간은 다음과 같이 한다. 다만 근무시간은 사정에 따라 변경될 수 있다. 조기청소: 05:00 ~ 07:00 조식: 07:00 ~ 08:30 오전청소: 08:30 ~ 12:00 중식: 12:00 ~ 14:00 오후청소: 14:00 ~ 17:00 ※ 하절기, 동절기 구분 없이 동일함 제25조(유급휴일) 1 "갑"은 다음 각호에 의한 유급휴일을 실시하여야 된다. 단 주휴일은 단위근무지별 근무인원의 50% 내에서 근무지시를 할 수 있으며 근무 시에는 통상임금에 150%를 지급하되 월 4회를 초과할 수 없다.

토요일은 2005년 1월부터 월 2회, 2005년 7월부터 월 4회 유급휴일을 실시한다.

토요일, 일요일은 1/2씩 윤번제로 오전청소를 실시한다.

설날과 추석당일은 조기청소없이 휴식한다.

신정, 설날전후(2일), 추석전후(2일)는조기청소 후 휴무한다.

삼일절

제헌절

광복절

개천절

석가탄신일

성탄절

현충일

식목일

어린이날

근로자의 날

조합창립일

국경일 밀 법정공휴일에는 조기청소(07:00) 후 비상연락 체계를 확립한다. 제28조(임금) 1 조합원의 임금 및 제수당은 "행정자치부 예산편성지침" 및 "조합단체협약"에 의거 군포시 예산범위 내에서 지급한다. 제38조(후생복지) "갑"은 "을"에게 노조사무실 및 각 점호장소에 예산의 범위 내에서 후생복지 시설을 제공한다. 1 "갑"은 조합원의 건강과 청결한 신체관리 유지를 위하여 목욕비(위생수당)으로 매월 84,000원을 지급한다. 2 "갑"은 조합원의 사기양양과 복리증진을 위하여 위해수당으로 매월 70,000원을 지급한다. 3 "갑"은 조합원의 작업능률 향상을 위한 간식수당으로 매월 60,000원을 지급한다. 제49조(유효기간) 본 단체협약의 유효기간은 체결일로부터 2년으로 한다. 다만, 노사 쌍방이 합의하에 1년간 연장할 수 있다. 제55조(효력발생) 본 협약은 2004. 9. 14.부터 효력이 발생한다. 다만, 예산이 수반되는 사항은 2005년 1월부터 효력이 발생한다.

2006년도 단체협약(2006. 12. 18. 체결) 제23조(근로시간) 1 조합원의 평일 근무시간은 1일 8시간으로 하며, 주 40시간으로 한다. 2 작업시간은 다음과 같이 하며, 근무시간은 사정에 따라 변경될 수 있고, 하절기 조기청소 작업시간(05:00~06:00)은 야간근무수당을 지급한다. 조기청소: 05:00 ~ 07:00 조기청소: 06:00 ~ 07:30 조 식: 07:00 ~ 09:00 조 식: 07:00 ~09:00 오전청소: 09:00 ~ 12:00 오전청소: 09:00 ~ 12:00 중 식: 12:00 ~ 14:00 중 식: 12:00 ~ 13:30 오후청소: 14:00 ~ 17:00 오후청소: 13:30 ~ 17:00 ※ 하절기(4월 ~ 9월 ※ 동절기(10월 ~ 3월) 제25조(유급휴일) 1 "갑"은 다음 각호에 의한 유급휴일을 실시하여야 된다. 단 주휴일은 단위근무지별 근무인원의 50% 내에서 근무지시를 할 수 있으며 근무 시에는 통상임금에 150%를 지급하되 월 4회를 초과할 수 없다.

토요일, 일요일은 1/2씩 윤번제로 오전청소를 실시하고, 휴일근무수당을 지급한다.

퇴직 시 당해연도 행정자치부 예산평성기준에 의거 퇴직금을 지급한다.

2008년도 단체협약(2008. 10. 23. 체결) 제23조(근로시간) 1 조합원의 근무시간은 1일 8시간으로 하며, 주 40시간으로 한다. 2 작업시간은 동절기, 하절기 구분 없이 다음과 실시한다. 조기청소: 05:00 ~ 07:00 조 식: 07:00 ~ 09:00 오전청소: 09:00 ~ 12:00 중 식: 12:00 ~ 14:00 오후청소: 14:00 ~ 17:00 제25조(유급휴일) 1 "갑"은 다음 각호에 의한 유급휴일을 실시하여야 된다. 단 주휴일은 단위근무지별 근무인원의 50% 내에서 근무지시를 할 수 있으며 근무 시에는 통상임금에 150%를 지급하되 월 4회를 초과할 수 없다.

토요일, 일요일은 1/2씩 윤번제로 오전청소를 실시하고, 휴일근무수당을 지급한다.

행정자치부의 환경미화원 예산편성기준 행정자치부(현재 행정안전부)는 '지방자치단체의 매 회계연도의 예산편성기본지침은 행정자치부장관이 관계중앙행정기관의 장의 의견을 들어 작성한 다음 전년도 7월 31일까지 지방자치단체에 시달하여야 한다.'고 규정한 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전면 개정되기 전의 것) 제30조 제5항에 근거하여, 2005년까지 지방자치단체의 예산편성기본지침 중의 하나로 환경미화원 인부임 예산편성기준을 작성하여 이를 피고를 포함한 각 지방자치단체에 시달하였고, 피고는 이를 토대로 이 사건 조합과 사이에 앞서 본 바와 같은 단체협약을 체결하였는바, 위 환경미화원 인부임 예산편성기준의 주요 내용은 아래와 같다. 다만, 2005. 8. 4.자 지방재정법의 전면개정으로 위 법 제30조 제5항이 폐지됨에 따라 행정자치부는 2006년부터는 위와 같은 예산편성기준을 작성하지 않고 예산편성 '참고자료'만을 시달해 왔고, 특히 2008년도에는 지방자치단체로 하여금 자율적으로 결정하도록 하고 있으나, 피고의 임금지급의 기준이 되고 있는 것은 전과 같다.(이하에서 아래의 예산편성기준, 참고자료를 합쳐서 지칭할 때에는 '행정자치부 지침'이라 한다).

2004년도 환경미화원 인부임 예산편성기준

초과근무수당 1 시간외 근무수당

편성기준: 1일당 11,400원(2시간 시간외근무기준)

소요액산출: 11,400원×30일×12월× 인원

지급방법: 시간외근무와 관계없이 근무일수에 따라 지급 2 휴일근무수당

편성기준: 1일당 45,600원(통상임금의 50% 가산)

소요액산출: 45,600원×2일×12월×인원(월당 2일기준 편성)

2005년도 환경미화원 인부임 예산편성기준

초과근무수당 산정기초: 근로기준법의 관련규정에 의한 지급의무경비를 계상하되, 통상임금을 기준으로 산정 -통상임금-기본급 + 특수업무수당 + 직업장려수당 + 가계보조비 대상수당 : 시간외 근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당, 연차유급휴가수당 1 시간외 근무수당 ○ 편성기준: 1일당 12,400원(1일 2시간 기준) ○ 소요액산출: 12,400원×30일×12월×인원 ○ 지급방법: 시간외근무와 관계없이 근무일수에 따라 지급 - 환경미화원에게 지급되는 시간외 근무수당은 그 근무장소가 분산되어 있고 작업준비와 마무리, 작업장소로의 이동시간 등 시간외근무가 상례화되어 있는 반면, 시간외근로시간의 확인이 곤란한 점 등 근무환경 특성을 감안하여, 계산의 편의와 환경미화원 사기진작을 위해 근무일수를 기준으로 포괄임금형식으로 지급하는 것임 - 따라서, 포괄임금형식으로 지급되는 시간외 근무수당은 월 30일분을 기준으로 하되, 복무규정상의 근무일에 병가, 결근, 휴가(특별휴가 포함) 등 실제로 근무하지 않은 일수를 제외함(단, 유급휴일은 포함) 2 휴일근무수당 ○ 편성기준: 1일당 49,600원(통상임금의 150%) ○ 소요액산출: 자체실정을 감안하여 휴일근무일수를 산출, 편성 3) 2006년도 환경미화원 인건비 예산편성 참고자료 가. 기본급 ◎ 기준액 : 1월당 714,000원 ◎ 단, 본 예산편성기준 통보일 이후 채용하는 신규 환경미화원의 기본급은 월 649,000원으로 하되, 업무강도, 업무량 등을 고려하여 기본급의 +10%범위내(584,000~714,000)에서 자율결정 나. 근속가산금 ◎ 대상자 : 계속근무연수가 1년을 초과한 자(30등급까지) ◎ 편성기준: 1년 근속당 월 23,800원 가산 예시) 1년 초과 2년 이하 계속근로자: 월 23,800원 2년 초과 3년 이하 계속근로자: 월 47,600원 5년 초과 6년 이하 계속근로자: 월 119,000원 10년 초과 11년 이하 계속근로자: 월 238,000원 20년 초과 21년 이하 계속근로자: 월 476,000원 30년 초과 계속근로자: 월 714,000원 다. 상여금 1 기말수당 ○ 대상자 : 전 환경미화원(연 4회 지급) ○ 지급액 : 월 통상임금(기본급 + 특수업무수당 + 작업장려수당 + 가계보조비)×200% ○ 지급방법 : 월 통상임금×50%×4회(3·6·9·12월) 2 정근수당 ○ 대상자 : 전 환경미화원(연 2회 지급) ○ 지급액 : 월 통상임금×100 ~ 200% ○ 지급방법 : 월 통상임금×50 ~ 100% ×2회(1·7월) ※ 1년 미만은 50% 지급하되, 1년 초과부터 매1년마다 5%씩 가산하여 10년 이상은 100% 지급 3 체력단련비 ○ 대상자 : 전 환경미화원(연 5회 지급) ○ 지급액 : 월 통상임금 ×250% 지급방법 : 월 통상임금 ×50% ×5회(4·5·8·10·11월) 라. 정액수당 ○ 대상자 : 전 환경미화원 ○ 종류 및 편성기준 마. 복리후생비 ◎ 대상자 : 전 환경미화원 ᄋ 종류 및 편성기준 바. 초과근무수당 ◆ 산정기초: 근로기준법의 관련규정에 의한 지급의무경비를 계상하되, 통상임금을 기준으로 산정 - 통상임금 = 기본급 + 특수업무수당 + 직업장려수당 + 가계보조비 ◆ 대상수당 : 시간외 근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당, 연차유급휴가수당 1 시간외 근무수당 ○ 편성기준: 1일당 13,000원(1일 2시간 기준) ○ 소요액산출: 13,000원×30일×12월×인원 ○ 지급방법: 시간외근무와 관계없이 근무일수에 따라 지급 - 환경미화원에게 지급되는 시간외 근무수당은 그 근무장소가 분산되어 있고 작업준비와 마무리, 작업장소로의 이동시간 등 시간외근무가 상례화되어 있는 반면, 시간외근로시간의 확인이 곤란한 점 등 근무환경 특성을 감안하여, 계산의 편의와 환경미화원 사기진작을 위해 근무일수를 기준으로 포괄임금형식으로 지급하는 것임 - 따라서, 포괄임금형식으로 지급되는 시간외 근무수당은 월 30일분을 기준으로 하되, 복무규정상의 근무일에 병가, 결근, 휴가(특별휴가 포함) 등 실제로 근무하지 않은 일수를 제외함(단, 유급휴일과 근로계약, 단체협약을 통한 퇴직근로휴가는 포함) 2 야간근무수당 ○ 편성기준: 1일당 17,400원(통상임금의 50%) ○ 소요액산출: 17,400원× 연간야간총근무일수(연간야간근무일수×인원) ※ 야간근무 : 오전 10시부터 다음날 오전 6시까지의 근무 3 휴일근무수당 ○ 편성기준: 1일당 52,200원(통상임금의 150%) ○ 소요액산출: 자체실정을 감안하여 휴일근무일수를 산출, 편성 4 연차유급휴가수당 ○ 편성기준: 1일당 34,800원(통상임금의 100%) ○ 소요액산출: 34,800원×적용일수×인원 ○ 적용일수: 근로기준법 제59조 적용 및 부칙 제5조 4) 2007년도 환경미화원 인건비 예산편성 참고자료 가. 기본급 ◎ 기준액 : 1월당 742,000원 ◎ 단, 본 예산편성기준 통보일 이후 채용하는 신규 환경미화원의 기본급은 월 674,000원으로 하되, 업무강도, 업무량 등을 고려하여 기본급의 ±10%범위내(606,000~742,000)에서 자율결정 나. 근속가산금 ◎ 대상자 : 계속근무연수가 1년을 초과한 자(30등급까지) ◎ 편성기준: 1년 근속당 월 24,700원 가산 예시) 1년 초과 2년 이하 계속근로자: 월 24,700원 2년 초과 3년 이하 계속근로자: 월 49,400원 5년 초과 6년 이하 계속근로자: 월 123,500원 10년 초과 11년 이하 계속근로자: 월 247,000원 20년 초과 21 년 이하 계속근로자: 월 494,000원 30년 초과 계속근로자: 월 741,000원 다. 상여금 1 기말수당 ○ 대상자 : 전 환경미화원(연 4회 지급) ○ 지급액 : 월 통상임금(기본급 + 특수업무수당 + 작업장려수당 + 가계보조비)×200% ○ 지급방법 : 월 통상임금×50%×4회(3·6·9·12월) 2 정근수당 ○ 대상자 : 전 환경미화원(연 2회 지급) ○ 지급액 : 월 통상임금×100 ~ 200% ○ 지급방법 : 월 통상임금×50~100% ×2회(1·7월) ※ 1년 미만은 50% 지급하되, 1년 초과부터 매1년마다 5%씩 가산하여 10년 이상은 100% 지급 3 체력단련비 ○ 대상자 : 전 환경미화원(연 5회 지급) ○ 지급액 : 월 통상임금×250% ○ 지급방법 : 월 통상임금×50%×5회(4·5·8·10·11월) 라. 정액수당 ○ 대상자 : 전 환경미화원 ○ 종류 및 편성기준 마. 복리후생비 ◎ 대상자 : 전 환경미화원 ◎ 종류 및 편성기준 바. 초과근무수당 ◆ 산정기초: 근로기준법의 관련규정에 의한 지급의무경비를 계상하되, 통상임금을 기준으로 산정 - 통상임금 = 기본급 + 특수업무수당 + 직업장려수당 + 가계보조비 ◆ 대상수당 : 시간외 근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당, 연차유급휴가수당 1 시간외 근무수당 ○ 편성기준: 1일당 13,400원(1일 2시간 기준) ○ 소요액산출: 13,400원×30일×12월 ×인원 ○ 지급방법: 시간외근무와 관계없이 근무일수에 따라 지급 - 환경미화원에게 지급되는 시간외 근무수당은 그 근무장소가 분산되어 있고 작업준비와 마무리, 작업장소로의 이동시간 등 시간외근무가 상례화되어 있는 반면, 시간외근로시간의 확인이 곤란한 점 등 근무환경 특성을 감안하여, 계산의 편의와 환경미화원 사기진작을 위해 근무일수를 기준으로 포괄임금형식으로 지급하는 것임 - 따라서 포괄임금형식으로 지급되는 시간외 근무수당은 월 30일분을 기준으로 하되, 복무규정상의 근무일에 병가, 결근, 휴가(특별휴가 포함) 등 실제로 근무하지 않은 일수를 제외함(단, 유급휴일과 근로계약, 단체협약을 통한 퇴직근로휴가는 포함) 2 야간근무수당 ○ 편성기준: 1일당 17,900원(통상임금의 50%) ○ 소요액산출: 17,900원×연간야간총근무일수(연간야간근무일수×인원) ※ 야간근무 : 오전 10시부터 다음날 오전 6시까지의 근무 3 휴일근무수당 ○ 편성기준: 1일당 53,700원(통상임금의 150%) 소요액산출: 자체실정을 감안하여 휴일근무일수를 산출, 편성 4 연차유급휴가수당 ○ 편성기준: 1일당 35,800원(통상임금의 100%) ○ 소요액산출: 35,800원×적용일수 ×인원 ○ 적용일수: 근로기준법 제59조 적용 사. 기타 2 퇴직금 ○ 대상자: 1년이상 근무하고 퇴직한 자 ○ 소요액 산출 - 1999년 이전부터 재직중인 자 ·1년이상 5년미만 재직자: 월평균보수액×재직년수(군복무기간 근속년수 미가산) •5년이상 재직자: 월평균보수액 ×재직년수(군복무기간 근속년수 가산)×150/100 - 2000년 1.1. 이후 신규채용자 •1년이상 10년미만 재직자: 월평균보수액×재직년수(5년미만 재직자는 군복무기간 근속년수 미가산) •10년이상 재직자: 월평균보수액×재직년수(군복무기간 근속년수 가산)×150/100 3 근복무기간 근속년수 가산 ○ 대상자: 상근예비역·보충역 및 방위소집으로 군복무를 마친 자 ○ 가산방법 - 지방공무원보수규정 등 관계법령에서 정하고 있는 공무원 채용시 군복무경력가산방식을 준용함 - 다만, 병역법에 의한 군의무복무기간을 가산하되, 군복무 경력중 3년의 범위 내 기간으로 함 라. 각종 수당의 지급 원고 등은 피고로부터 2006. 2.부터 2008. 12.까지 2004년, 2006년도 각 단체협약과 2006년,2007년도 각 행정자치부 지침에 근거(2004년도 단체협약에는 2006년 행정자치부 지침이 적용되고 2006년도 단체협약에는 2007년도 행정자치부 지침이 적용됨)하여 피고로부터 별지 제4목록 중 '실수령 휴일근무수당', '실수령 연차휴가수당', '실수령 시간외 근무수당', '실수령 야간근무수당'란 기재의 휴일근무수당, 연차휴가수당, 시간외 근무수당, 야간근무수당을 각 지급받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제1 내지 9호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지.

근속가산금, 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당(목욕비), 위해보호수당(위험수당), 간식비, 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비는 근로기준법상 통상임금의 범위에 포함됨에도 불구하고, 이 사건 단체협약은 위의 11개 수당을 원고들에 대한 각종 법정 수당 산출의 기준이 되는 통상임금을 계산함에 있어서 포함시키지 않았으므로, 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 것이어서 그 부분에 한하여 무효이다.

따라서 피고는 원고들에게 위 11개 수당이 통상임금에 산입되는 것을 전제로 하여 근로기준법의 기준에 따라 산정한 통상임금을 기준으로 계산한 휴일근무수당, 연차휴가수당 및 시간외 근무수당과 기지급된 각 수당과의 차액 및 이에 따라 재산정된 평균임금을 기준으로 계산한 퇴직금과의 차액을 지급할 의무가 있다.

통상임금의 확정 통상임금이란 정기적·일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적·평균적으로 지급되는 임금인바, '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되고, 여기서 말하는 '일정한 조건'이란 '고정적이고 평균적인 임금'을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 '고정적인 조건'이어야 한다. 아래에서는 위와 같은 법리에 따라 원고들 주장의 각 임금항목이 통상임금에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

근속가산금 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 1년을 초과하여 계속 근무한 환경미화원들에게 근속가산금으로 1년 근속당 일정금액을 지급하였는바, 위와 같이 지급된 근속가산금은 은혜적인 배려에서가 아니라 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다.

정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당(목욕비), 위해보호수당(위험수당), 간식비 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 모든 환경미화원들에게 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당(목욕비), 위해보호수당(위험수당), 간식비로 매월 일정금액을 지급하였으므로, 이는 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 이 역시 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다.

기말수당, 체력단련비, 명절휴가비 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 모든 환경미화원들에게 일정한 기준에 따라 기말수당을 연 4회, 체력단련비를 연 5회, 명절휴가비를 연 2회 정기적으로 지급하였으므로, 이는 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 이 역시 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다.

정근수당 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 모든 환경미화원들에게 단체협약에 의한 월 통상임금의 50% 내지 100%를 연 2회로 나누어 지급하되, 1년 미만은 50%를, 1년 초과부터 매1년마다 5%씩 가산하여 10년 이상은 100%를 지급하였는바, 위와 같은 정근수당은 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 이 역시 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다2227 판결에서 판단된 정근수당은 이 사건의 정근수당과 그 지급기준, 내용 등이 다르므로, 위 판결은 이 사건에 적용할 수 있는 것이 아니다).

통상임금을 제한하는 노사간 합의의 효력 이 사건 단체협약에서 임금 및 제수당의 지급은 각 해당년도 행정자치부 지침에 의거하도록 규정하고 있는 사실 및 2006년, 2007년도 각 행정자치부 지침에 의하면 시간외 근무수당, 휴일근무수당, 야간근무수당. 연차휴가수당(이하 '초과근무수당'이라 한다)의 산정기초가 되는 통상임금의 범위를 기본급(일당), 특수업무수당, 직업장려수당, 가계보조비 4가지 항목에 한정하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같다. 통상임금은 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전에는 개정 전의 근로기준법이 적용될 것이나, 취지는 동일하고 조문번호와 표현만 다른 경우에는 위 개정 후의 법률을 기준으로 살펴본다. 이하 같다) 제2조 제1항 제6호에 의하여 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한으로 보장되고, 같은 법 제56조에 정해진 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당, 같은 법 제26조에 정해진 해고예고수당 등의 산정 근거가 되는데, 위 각 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로, 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이기 때문에 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 93다4816 판결 참조). 다만, 근로기준법 제15조 제1항은 '이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.'고 규정하고 있고, 제2항은 '제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 의한다.'라고 각 규정하고 있는바, 위 규정은 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위하여 둔 규정인 점과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효로 된다고 볼 것이다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조).

소결론 따라서 근속가산금, 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당(목욕비), 위해보호수당(위험수당), 간식비, 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비를 포함한 후 원고들이 구하는 바와 같이 주 44시간 근무제의 월 통상임금 산정 기준시간 수인 226시간으로 나누는 방법으로 산정하면, 시간급 통상임금은 별지 제3목록 중 '개정 시간급 통상임금'란 기재 각 해당 통상임금의 금액과 같고, 피고는 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 이와 같이 적법하게 산정한 통상임금을 기초로 산정한 초과근무수당과 기지급된 각 수당의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

시간외 근무수당

앞에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 단체협약 및 2006년, 2007년 행정자치부지침에 규정한 통상임금 4가지 항목에 기초하여 시간외 근무수당을 지급하여왔는바, 특별한 사정이 없는 한, 원고들에게 2006. 2. 부터 2008. 9. 까지 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 재산정한 시간외 근무수당과 원고 등이 실수령한 시간외 근무수당간의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 노동조합과 사이에 실제 근무시간과 관계없이 1일 2시간의 시간외 근무수당을 지급하기로

시간외 근무수당

앞에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 단체협약 및 2006년, 2007년 행정자치부지침에 규정한 통상임금 4가지 항목에 기초하여 시간외 근무수당을 지급하여왔는바, 특별한 사정이 없는 한, 원고들에게 2006. 2. 부터 2008. 9. 까지 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 재산정한 시간외 근무수당과 원고 등이 실수령한 시간외 근무수당간의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 노동조합과 사이에 실제 근무시간과 관계없이 1일 2시간의 시간외 근무수당을 지급하기로 하면서 통상임금의 범위를 위 4가지 항목에 제한하기로 하는 포괄임금형식의 합의를 하였으며(2006년, 2007년도 행정자치부 지침)이는 근로기준법의 취지를 몰각할 염려가 없는 유효한 합의이므로 원고들에게 근로기준법상의 시간외 근무수당과의 차액을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조). 살피건대, 2006년, 2007년도 각 환경미화원 인부임 예산편성기준 바.목 시간외 근무수당의 지급방법 이하에 '환경미화원에게 지급되는 시간외 근무수당은...계산의 편의와 환경미화원 사기진작을 위해 근무일수를 기준으로 포괄임금형식으로 지급하는 것임' 이라고 기재되어 있는 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하며, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 참조). 이 사건에 돌아와 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 1 '2006년도, 2007년도 환경미화원 임금지급 기준'의 시간외 근무수당 지급방법은 '1일 2시간, 근무일수에 따라 지급하는 것'으로 규정되어 있어 위 규정은 1일 2시간씩의 시간 외 근로를 한 것으로 보는 합의라 할 것인 점, 2 위 각 행정자치부 지침의 내용을 2시간의 시간외 근로를 인정하면서도 그 지급기준인 통상임금은 근로기준법상의 통상임금이 아니라 약정된 통상임금으로 하기로 하는 내용이라고 해석하면, 시간외 근로에 대하여 근로기준법의 통상임금을 지급하지 않기로 하는 것이 되어 근로기준법 위반으로 되는 점, 3 행정자치부 지침의 규정 형식에 비추어 1일 2시간을 단지 정액 수당의 계산 근거를 기재한 것으로 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 2006년, 2007년도 행정자치부 지침에 시간외 근무수당을 '포괄임금형식'으로 지급하기로 하였다고 기재되어 있다는 사실만으로는, 시간외 근무수당에 관하여 포괄임금형식의 합의를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

시간외 근무수당의 산정 앞에서 본 바와 같은 별지 제3목록의 '개정 시간급 통상임금'란 기재 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 지급되어야 할 정당한 시간외 근무수당을 산정하면 별지 제4목록의 '개정 시간외 근무수당'란 기재 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 기지급된 시간외 근무수당인 같은 목록의 '실수령 시간외 근무수당'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 시간외 근무수당은 같은 목록의 '체불 시간 외 근무수당'란 기재 각 금액과 같다.

야간근무수당

2006. 2.부터 2006. 12.까지의 야간근무수당 가) 을 제3호증의 1(2004년도 단체협약)의 기재에 의하면, 원고 등의 근무시간은 05:00부터 시작된다고 규정되어 있는 바, 위 단체협약이 적용된 2006. 2.부터 2006. 12.까지 사이에 05:00 ~ 06:00까지 매 1일 1시간의 야간근무를 한 사실이 추인되므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 위 기간 동안 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 산정한 야간근무수당을 지급할 의무가 있다.

피고는, 1 2004년도 단체협약 제23조에서 05:00 ~ 17:00까지 8시간의 근무시간을 규정하고 있는데 이는 환경미화원이라는 근로형태의 특수성에 근거하여 야간근무를 당연히 예상한 근로계약을 체결하였기 때문이며, 2 2006. 10.부터 2006. 12.까지는 2006년도 단체협약이 적용되는데(2006년도 단체협약이 2006. 9. 14.부터 소급적용된다고 주장함), 2006년도 단체협약에는 동절기인 10월부터 3월까지 야간근무를 하지 않기로 규정하고 있으므로 원고 등은 그 기간에는 야간근무를 한 사실이 없어, 위 기간 동안의 야간근무수당을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 우선, 2004년도 단체협약에 의하여 노사간에 야간근무를 예상한 근로계약이 체결된 것인지 여부를 살피건대, 환경미화원들의 업무는 감시·단속적 업무가 아니고 그 업무의 특성상 야간근무가 당연히 예상되는 근로계약이라고 볼 수도 없으므로 위와 같은 피고의 주장은 이유 없다. 또한, 피고는 2006. 10.부터 2006. 12.까지는 2006년도 단체협약이 소급적용되어 야간근무자체가 없었다고 주장하나, 을 제3호증의 2의 기재에 의하면 2006년도 단체협약은 2006. 12. 18.에 체결되었음을 알 수 있고, 이미 구체적으로 지급청구권이 발생한 야간근무수당은 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이어서 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 처분행위를 할 수 없으므로(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 참조), 근무시간이 변경된 2006년도 단체협약이 소급적용된다 하더라도 단체협약 체결 이전인 2006. 10.부터 2006. 12.까지 사이의 야간간무에 따라 발생한 야간근무수당청구권에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.

2007. 4. 부터 2007. 9.까지 및 2008. 4.부터 2008. 7.까지의 야간근무수당 위 기간 동안 원고 등이 매일 1시간의 야간근무를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고들에게 위 기간 동안 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 재산정한 야간근무수당과 원고 등이 실수령한 야간근무수당간의 차액(별지 제4목록 참조)을 지급할 의무가 있다.

2008. 8.부터 2008. 9.까지의 야간근무수당 가) 갑 제2호증, 을 제3호증의 2, 을 제10호증의 1 내지 88의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 등이 위 기간 동안 05:00~06:00까지 1일 1시간의 야간근무를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 위 기간 동안의 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 재산정한 야간근무수당과 원고 등이 실수령한 야간근무수당간의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고는 2008. 8. 이후에는 2008년도 단체협약이 적용(2008. 8. 1.부터 월급제 규정은 소급적용됨)되고, 2008년도 단체협약은 동·하절기를 불문하고 근무시간을 05:00부터 시작되는 것으로 규정하고 있어 야간근무가 당연히 예상되는 근로계약을 체결한 것으로 보아야 하므로 위 기간 동안의 야간근무수당을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 살피건대, 2004년도 단체협약과 마찬가지 이유로 2008년도 단체협약 또한 야간근무를 당연히 예상한 근로계약을 체결한 것으로 볼 수는 없으므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

야간근무수당의 산정 앞에서 본 바와 같은 별지 제3목록의 '개정 시간급 통상임금'란 기재 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 지급되어야 할 정당한 야간근무수당을 산정하면 별지 제4 목록의 '개정 야간근무수당'란 기재 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 기지급된 야간근무수당인 같은 목록의 '실수령 야간근무수당'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 시간외 근무수당은 같은 목록의 '체불 야간근무수당'란 기재 각 금액과 같다.

휴일근무수당

당사자의 주장 원고들은 노사간의 합의에 따라 휴일근무시간을 8시간으로 인정하기로 하였음을 전제로, 휴일근무시간 8시간 및 근로기준법상 통상임금에 기초하여 재산정된 2006. 2.부터 2008. 12.까지의 휴일근무수당과 실수령 휴일근무수당의 차액 지급을 청구하는 반면에, 피고는 원고 등의 휴일근무수당을 착오로 실제 휴일근무시간 수보다 초과하여 과다지급하여 왔으며 원고 등이 실제로 수령한 휴일근무수당 중 근로기준법상의 통상임금 및 실제 휴일근무시간 수에 기초하여 재산정된 휴일근무수당을 초과하는 부분은 원고 등의 부당이득으로서 다른 체불임금에 충당되거나 상계되어야 한다고 주장한다.

판단

휴일근무수당의 지급에 관하여 2004년 행정자치부 지침에는 '편성기준: 45,600원, 소요액 산출: 45,600원×2일×12월×인원'으로, 2005년 행정자치부 지침에는 '1일당 49,600원(통상임금의 150%), 소요액 산출: 자체실정을 감안하여 휴일근무일수를 산출, 편성'으로, 2006년도 행정자치부 지침에는 '1일당 52,200원(통상임금의 150%), 소요액 산출: 자체실정을 감안하여 휴일근무일수를 산출, 편성'으로 2007년도 행정자치부지침에도 또한 '1일당 53,700원(통상임금의 150%), 소요액 산출: 자체실정을 감안하여 휴일근무일수를 산출, 편성'으로 기재되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 등이 1일 8시간의 휴일근무수당을 지급받아 왔던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 인정사실만으로는, 2004년, 2006년 및 2008년 단체협약 제25조가 '유급휴일인 토요일, 일요일은 1/2씩 윤번제로 오전청소를 실시한다.'고 규정하고 있었고, 2004년 단체협약 제23조는 '오전청소는 08:30 ~ 12:00'라고 규정하고 있었고, 2006년, 2008년 단체협약 제23조는 '오전청소는 09:00 ~ 12:00'라고 규정하고 있었던 점, 위 각 규정에 의하면, 2006. 12. 31.까지는 휴일근무시간이 3시간 30분이고, 2007년 및 2008년에는 휴일근무시간이 3시간인 점, 앞에서 살펴본 바와 같이 유급휴일에도 2시간의 시간외근로를 한 것으로 인정하기로 하는 합의가 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 노동조합과 피고 사이에 휴일근무시간을 1일 8시간으로 인정하기로 하는 합의가 있었다거나 휴일근무수당으로 8시간분을 지급하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 앞에서 살펴본 행정자치부 지침의 휴일근무수당 편성 기준에 관한 내용, 특별한 약정이 없는 한 실제로 근무한 시간에 대한 휴일근무수당만을 지급받는 것이 원칙인 점 등을 종합하여 보면, 행정자치부 지침의 휴일근무수당 편성 기준에 관한 문언의 취지는 '통상임금의 150%'를 지급하도록 하는 기준을 명시하되, 1일 전부 휴일근무를 한 경우에 지급할 휴일근무수당이 얼마인지를 예시한 것이라고 봄이 타당하고, 그럼에도 불구하고 피고가 5시간 30분(3시간 30분 + 2시간) 또는 5시간(3시간 + 2시간)의 휴일근무에 대하여 휴일근무수당으로 8시간분을 지급한 것은 휴일근무수당 지급에 관한 단체협약과 행정자치부 지침을 잘못 해석하여 실제 휴일근무시간에 관계 없이 8시간분의 통상임금을 지급하기로 하는 내용으로 오인하여 휴일근무수당을 지급한 것으로 봄이 타당하다.

따라서 원고들은 실제로 근무한 휴일근무시간에 대하여 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 재산정한 휴일근무수당과 실수령한 휴일근무수당간의 차액만을 청구할 수 있다고 할 것이다. 한편, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 무방하므로, 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 2006. 12. 31.까지는 5시간 30분의 근로, 2007년 및 2008년에는 5시간의 근로에 대하여 계산의 착오 등으로 2시간 30분 또는 3시간에 상당한 휴일근무수당이 초과 지급되었으므로, 피고로서는 그 초과 지급된 휴일근무수당의 반환청구권을 자동채권으로 하여 미지급 수당과 상계할 수 있다 할 것이다.

위와 같은 사실 인정 및 판단에 따라, 별지 제3목록의 '개정 시간급 통상임금'란 기재 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 지급되어야 할 정당한 휴일근무수당을 산정하면 별지 제4목록의 '개정 휴일근무수당'란 기재 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 같은 목록의 '실수령 휴일근무수당'란 기재 각 금액을 공제 또는 상계하면 같은 목록의 '체불 휴일근무수당'란 기재 각 금액이 되고, 그 중 음수(-)인 금액은 다른 미지급 수당과 상계되는 것으로 본다.

연차휴가근무수당

앞에서 본 바와 같이 피고는 원고들에게 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 재산정한 연차휴가수당과 원고 등이 실수령한 연차휴가수당간의 차액을 지급할 의무가 있다.

연차휴가수당의 산정 별지 제3목록의 '개정 일 통상임금'란 기재 1일 통상임금을 기초로 원고들에게 지급되어야 할 정당한 연차휴가수당을 산정하면 별지 제4목록의 '개정 연차휴가수당'란 기재 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 기지급된 연차휴가수당인 같은 목록의 '실수령 연차휴가수당'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 연차휴가수당은 별지 제4목록의 '체불 연차휴가수당'란 기재 각 금액과 같다.

피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 피고는, 2010. 7. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 제출일로부터 거슬러 올라가 3년이 되는 시점인 2007. 7. 11. 이전의 수당 청구권은 소멸시효가 완성되었으므로, 2007. 7. 11. 이전의 기간에 대한 수당 청구는 이유 없다고 주장한다. 그러나 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 경우에는 그 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하는바(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 참조), 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 소 제기 당시 근로기준법상 통상임금의 범위에 포함되어야 할 임금을 통상임금에 포함시키지 아니함으로써 미지급된 초과근무수당을 청구하였고, 그 취지로 보아 미지급된 초과근무수당 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로 이 사건 소 제기 당시 미지급 초과근무수당 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하였다 할 것이므로, 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다.

위 원고들의 주장 피고는 망 D의 퇴직과 관련하여 위 망인의 상속인인 위 원고들에게, 근로기준법의 규정에 따라 초과근무수당 등의 수당을 포함하여 적법하게 산정된 평균임금에 따라 새로이 계산된 퇴직금 액수와 피고가 실제로 지급한 퇴직금 액수의 차액을 상속분에 따라 지급할 의무가 있다.

판단

퇴직금에 관한 법률의 규정과 법리 근로기준법 제34조는 '사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 대로 따른다. '고 규정하고 있고, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 '퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. '고 규정하고 있다. 이는 사용자가 퇴직 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 규정한 것이므로, 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로자퇴직급여 보장법이 보장한 하한인 '계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금'을 상회하는 금액이라면, 그 합의가 위 규정에 위반하여 무효라고 볼 수는 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97다21086 판결 참조), 근로자의 퇴직 당시에 시행하는 단체협약 등의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법 규정에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 단체협약 등으로 정한 퇴직금제도는 유효하고 단체협약의 퇴직금에 관한 규정 중 일부가 위 법률의 규정과 달라 근로자에게 불이익한 점이 있다 하여 그 부분만을 따로 떼어 위 법률에 위반되는 무효의 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다46841 판결 참조). 또한, 근로기준법 제15조 제1항은 '이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다. '고 규정하고 있고, 제2항은 '제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 의한다. '라고 각 규정하고 있는바, 위 규정은 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위하여 둔 규정인 점과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효로 된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조).

이 사건에 관한 판단

이 사건 단체협약에서 퇴직금의 산출기준에 관하여 1999. 12. 31. 이전부터 재직중인 자에 대하여는 재직기간 5년 이상의 경우에, 2000. 1. 1. 이후부터 재직하게 된 자에 대하여는 재직기간 10년 이상의 경우에 월평균보수액에 재직년수를 곱한 금액의 150/100을 퇴직금으로 지급하도록 규정한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 위 망인의 재직년수가 10년을 초과하여 이 사건 단체협약의 규정에 따라 150/100의 지급률을 적용하여 산정한 퇴직금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 퇴직금의 산정기초가 되는 평균임금을 '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. '고 정의하고 있는바, 원칙적으로 평균임금을 산정함에 있어서는 퇴직일 전 3개월 동안 실제로 지급받은 임금뿐만 아니라 그 기간 사이에 임금청구권이 발생하였으나 아직 지급이 되지 아니한 체불임금도 당연히 포함하여야 할 것이다. 그러나 이 사건 단체협약에서 통상임금의 범위에 관하여 성질상 통상임금에 포함되어야 할 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의를 할 때, 그 합의에 따라 성질상 통상임금에 포함되어야 할 임금을 통상임금에서 제외함으로써 통상임금을 기준으로 산정되어야 하는 각종 수당 중 일부도 평균임금에서 제외된다는 점을 당연히 예상하고 있는 것이므로, 그 합의는 약정에 의한 통상임금을 초과하는 근로기준법상의 통상임금에 따라 산정될 수 있는 각종 수당을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 배제하기로 하는 합의도 당연히 포함하고 있다고 봄이 타당하다. 다시 말하면, 이 사건 단체협약에서 문언상 근로기준법상의 평균임금을 퇴직금 산정의 기초로 삼는다고 규정하였다 하더라도 이 사건 단체협약이 가리키는 평균임금은 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법의 평균임금이 아니라 '이 사건 단체협약에 의하여 합의된 통상임금 및 이를 기초로 산정한 각종 수당만으로 구성된 임금의 총액을 산정 기간의 총일수로 나눈 금액'을 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 단체협약에 따라 휴일근무수당 등을 산정할 때 기초로 하는 통상임금의 범위를 한정하는 합의를 할 때에 퇴직금의 산정기초가 되는 평균임금까지 제한할 의사를 가지고 합의하였다고 보아야 할 것이고, 앞에서 살펴본 법리에 따르면, 위와 같은 합의에 의한 평균임금에 150/100의 지급률을 곱하여 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법상의 평균임금에 근로자퇴직급여 보장법상의 지급률을 곱하여 산정한 퇴직금의 액수보다 적지 않다면, 그와 같은 합의는 유효하다 할 것이다. 나아가 위 원고들이 이 사건 단체협약에 따라 실제로 지급받은 퇴직금의 액수와 근로기준법이 정한 기준에 따라 지급받을 수 있는 퇴직금의 액수를 비교하여 보건대, 위 원고들의 주장에 따라 3개월 간 체불임금을 포함하여 다시 산정한 각 평균임금을 토대로 근로기준법에 따라 위 망인의 퇴직금을 다시 계산하면, 별지 제5목록의 '근로기준법에 의한 퇴직금'란 기재와 같고, 위 망인이 이 사건 단체협약에 따라 지급받은 퇴직금은 같은 목록의 '기존퇴직금'란 기재와 같은바, 이 사건 단체협약에 따라 받은 퇴직금이 근로기준법에서 정한 기준에 따라 산정한 퇴직금의 액수보다 많음이 계산상 명백하므로, 이 사건 단체협약에서 정한 퇴직금 규정은 유효하고, 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고들에게 이 사건 단체협약에 따라 계산된 퇴직금을 이미 지급하였으므로, 피고가 원고들에게 추가로 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다.

앞에서 본 바와 같이 이 사건 단체협약이 가리키는 평균임금은 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법의 평균임금이 아니라 '이 사건 단체협약에 의하여 합의된 통상임금 및 이를 기초로 산정한 각종 수당만으로 구성된 임금의 총액을 산정 기간의 총일수로 나눈 금액'을 의미한다고 봄이 타당하므로, 원고들이 퇴직금 산정에 관하여, 이 사건 단체협약상의 합의에 의한 평균임금이 아니라 근로기준법에 의한 평균임금을 주장하면서 퇴직금 지급률은 이 사건 단체협약에 의한 150%를 주장하는 것은, 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소의 개별적인 비교를 허용하는 것이 되어 앞에서 살펴본 법률해석에 반하고, 결과적으로 근로기준법의 규정과 단체협약의 규정에서 근로자에게 유리한 것만을 취사선택하는 셈이 되어 허용될 수 없다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조).

따라서 미지급 퇴직금이 존재한다는 점을 전제로 한 위 원고들의 청구는 이유 없다.