서울고등법원 2016. 6. 10. 선고 2015나2044517 판결

다툼 없는 사실, 갑 제1, 9, 20호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

설령 근로기준법이 적용되지 않는다 하더라도 피고는 2009년경 취업규칙을 작성하여 신고하였으므로 이 사건 해고에는 위 취업규칙이 적용된다. 이 사건 해고는 취업규칙에서 정한 절차를 거치지 아니하고, 아무런 해고 사유 없이 이루어진 것으로서 무효이다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음 날인 2014. 9. 1.부터 복직일까지 원고가 피고에 계속 근무하였더라면 받을 수 있었던 월 급여 상당액인 4,069,698원[= 48,836,380원{= 기본급 44,584,620원(= 3,715,385원 × 12개월) + 상여금 160만 원(설, 추석 각 50만 원, 여름휴가비 60만 원) + 연차휴가수당 2,651,760원(= 연차휴가일수 18일 × 1일 연차휴가수당 147,320원)}/12개월, 원 미만 버림, 이하 같다}을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고가 사용하지 아니한 위 연차휴가일수에 대한 미지급 연차휴가수당 합계 7,369,328원{= 2,358,784원(= 17일 × 138,752원) + 2,358,784원(= 17일 × 138,752원) + 2,651,760원(= 18일 × 147,320원)을 지급할 의무가 있다.

설령 이 사건 해고에 근로기준법 또는 취업규칙이 적용된다고 하더라도, 피고는 원고에게 이 사건 해고를 통지하면서 해고수당을 지급하였으므로 절차상 위법이 없고, 원고에게는 해고사유도 있으므로 이 사건 해고는 정당하다.

한편, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 근로기준법 제11조 제3항에 따른 '상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있고, 이러한 '상시근로자'에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 상황에 따라 일시적으로 사용하는 일용근로자도 포함된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

따라서 피고는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 않으므로, 이 사건 해고에는 근로기준법이 적용되지 않는다.

살피건대 갑 제13호증의 기재에 의하면 취업규칙을 작성·신고할 당시 피고의 상시근로자가 10명 이상인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 해고 당시 피고의 상시근로자가 5명 미만인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 근로기준법 제93조가 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자를 적용대상으로 한 것은 상시근로자 10명 미만의 영세한 사업장에 대하여는 취업규칙의 작성·변경에 관한 신고의무와 위 신고의무 불이행시의 벌칙규정을 적용하지 아니하려는 취지로 보이고, 취업규칙은 사업장의 질서유지를 위한 복무규율과 통일적인 근로조건의 준칙을 정하는 것으로서, 사용자에 의하여 유효하게 작성된 모든 취업규칙은 노사간의 근로관계를 결정하는 객관적 법규범으로서의 효력을 갖는 것이므로(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결 등 참조), 이미 유효하게 확립된 취업규칙이 상시근로자 수가 10명 이하로 줄어들었다는 사정만으로 그 효력이 상실된다고 볼 수 없다.

또한 민법 제660조 제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정으로 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면, 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한을 위반한 해고는 무효라고 보아야 하는바(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 참조), 비록 이 사건 해고 당시 원·피고 사이의 근로계약관계가 근로기준법이 아닌 민법에 의하여 규율된다고 하더라도 이미 원·피고 사이의 근로계약관계의 한 내용으로 편입된 위 취업규칙에 따라 이 사건 해고의 정당성 여부를 판단하여야 한다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대 을 제8호증의 기재에 의하면 피고의 취업규칙을 작성·신고할 당시 법인등기부상 대표이사로 등재된 H에 대하여 2009. 12. 1. 직무집행정지가처분결정(서울고등법원 2009라1439호)이 내려졌고, 이후 2011. 12. 9. H을 사내이사로 선임한 2009. 3. 10.자 주주총회 결의가 존재하지 아니하고, 그를 대표이사로 선임한 같은 일자 이사회 결의가 무효임을 확인하는 취지의 판결이 선고되었으며(서울고등법원 2010나14638호), 위 판결이 2011. 12. 29. 확정된 사실은 인정된다. 그러나 위 취업규칙이 2009. 10.경 피고의 실질적 운영자인 F에 의해 작성·신고되었다는 점은 피고도 다투지 아니하는바(피고의 2016. 2. 23.자 준비서면) 근로기준법 제93조에 따라 취업규칙을 작성하고 신고할 의무를 부담하는 사용자는 직장규율이나 근로조건의 결정 또는 실시 등 취업규칙의 내용을 이루는 사항에 관하여 실질적인 권한과 책임을 갖는 사용자를 말하므로(대법원 1992. 12. 24. 선고 92도2341 판결 참조) 피고의 실질적 운영자인 F가 작성하여 당시 대표이사 H 명의로 신고한 취업규칙이 권한 없는 자에 의하여 작성된 것으로서 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

피고의 취업규칙 제65조에 따르면 근로자를 해고하는 경우 해고하기 30일 전에 해고를 예고하거나 30일 분의 통상임금을 지급하여 해고하도록 되어 있는데, 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 이 사건 해고를 하면서 30일 전에 원고에게 해고예고를 하지 아니하였고, 이 사건 해고일로부터 14일이 지난 2014. 9. 15.에야 해고예고수당 3,286,285원을 지급한 사실은 인정된다.

그러나 해고예고의무를 위반한 해고라 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 한 해고의 사법상 효력에는 영향이 없으므로(대법원 1993. 9. 24. 선고 93누4199 판결 참조), 이 사건 해고에 절차상 하자가 있어 무효라는 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 취업규칙 제64조에 의하면 근로자에게 위 규정 각 호에서 정한 사유가 있는 경우에만 근로자를 해고할 수 있는바, 원고에게 이 사건 해고 당시 해고사유로 삼은 ① 근로계약서 작성 불이행, ② 무단결근(4일), ③ 연월차수당 산출내역 소명 미이행, ④ 급여 중 공제액 미공제, ⑤ 사무경비 지출내역 미제출의 해고사유가 있는지 살펴본다.

피고는, 원고가 2012. 9.경 근로계약서의 작성을 거부하였으므로 이는 정당한 해고사유에 해당한다고 주장한다.

살피건대 갑 제5, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2008. 2.경 피고와 사이에 근로계약서(피고는 위 근로계약서가 원고 자신이 임의로 작성한 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다)를 작성한 이래 새로운 근로계약서를 작성하지 아니한 사실, 피고는 2012. 9.경 원고에게 연봉제 근로계약서 작성을 요구하였으나 원고가 이를 거부한 사실은 인정된다. 그러나 피고는 원고가 연봉이 적다는 이유로 근로계약서 작성을 거부하였다고 주장하고 있는데, 위 증거들과 갑 제18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 2012. 9.경 당시 원고의 급여수준은 월 급여, 상여금을 합하여 연간 46,184,620원( = 월 급여 3,715,385원 × 12개월 + 상여금 160만 원)으로 피고가 제시한 연봉제 근로계약서의 연봉 4,320만 원을 상회하였던 사실이 인정되는바, 근로자가 종전 급여수준보다 낮은 연봉 약정을 내용으로 하는 근로계약서 작성에 불응하였다고 하여 정당한 해고사유라거나 피고의 취업규칙 제64조 각 호에서 규정한 해고사유에 해당한다고 볼 수 없다.

살피건대 피고가 2014. 7. 31.부터 2014. 8. 3.까지를 여름휴가 기간으로 정하였음을 인정할 증거가 없고{원고는 피고가 매년 3박 4일의 여름휴가를 주었으므로 2014년 여름휴가 기간은 2014. 7. 31.부터 2014. 8. 1.까지와 2014. 8. 4.부터 2014. 8. 5.까지(토, 일요일인 2014. 8. 2.부터 2014. 8. 3.까지는 제외)라고 주장한다}, 설령 피고가 위 기간을 여름휴가 기간으로 정하였다고 하더라도 원고는 취업규칙 제33조에 따라 연차휴가를 사용할 수 있으므로 여름휴가 전에 연차휴가를 사용한다는 의사를 표시하고 출근하지 않은 것을 무단결근이라고 볼 수는 없다.

이에 대하여 피고는 원고의 연차휴가 신청에 대하여 승인하지 않았고, 피고가 여름휴가 기간을 위와 같이 지정한 것은 근로자의 연차휴가 사용에 대한 사용자의 시기변경권 행사로 볼 수 있다고 주장한다.

살피건대 피고의 취업규칙 제33조 제3호에 의하면 피고는 근로자가 청구한 시기에 연차휴가를 주어야 하고, 사업운영상 부득이한 경우에만 그 시기를 변경할 수 있는데, 원고가 연차휴가를 신청한 위 시기에 피고의 사업운영상 부득이한 사정이 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 연차휴가를 신청한 후 출근하지 아니한 것을 두고 무단결근이라고 볼 수 없다.

살피건대 앞서 본 피고의 취업규칙은 '근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일에 8시간, 1주일에 44시간을 기준으로 한다'(제19조), '매주 일요일을 주휴일로 정하고 유급으로 한다'(제25조), '근로자의 날 1일을 유급휴일로 한다'(제26조), '1년간 계속 근무하여 소정근로일수를 개근한 자에게 10일, 9할 이상 출근한 종업원에게 8일의 연차유급 휴가를 준다'(제33조)고 규정하고 있다. 위 각 규정에 따르면 피고의 취업규칙상 유급휴일은 주휴일인 일요일과 근로자의 날이고, 근로자의 날을 제외한 공휴일과 토요일(근무시간 09:00부터 14:00까지)은 위 유급휴일에서 제외되어 있으며, 연간 소정근로일수의 9할 이상을 출근하여야 8일의 연차유급휴가가 발생하는 것으로 되어 있기는 하다. 그러나 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2008. 2.경 피고와 사이에 근로계약서를 작성하면서 근로시간을 1일 8시간, 주 40시간으로 정하였던 점, ② 근로계약서는 개별 당사자 사이의 계약으로 근로자 모두를 구속하는 객관적인 법규범인 취업규칙에 우선하는 점, ③ 원고는 피고에 근무하던 약 7년 동안 토요일은 물론 근로자의 날 외의 각종 공휴일에 근무를 하지 아니하였는데, 이에 대하여 피고가 아무런 문제 제기를 하지 아니하였던 점, ④ 원고는 총무부장으로 총무 및 일반사무 총괄, 법무, 인사, 전기안전관리 등의 업무를 담당하였는데, 위 업무가 토요일이나 각종 공휴일에도 반드시 필요한 업무라고 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 비록 취업규칙에 유급휴일로 규정되어 있지 아니하거나 근로시간에 포함되어 있다 하더라도 원고와 피고 사이의 근로계약 및 노동관행상 토요일이나 각종 공휴일은 근로의무가 없는 날로 정하여져 있었다고 봄이 타당하므로, 원고가 토요일 및 각종 공휴일에 출근하지 아니하였다고 하여 이를 무단결근이라 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고가 피고의 전기안전관리자 겸 총무부장으로서 모든 업무를 총괄함을 기화로 연월차수당을 불법 수령하고, 원고의 급여에서 4대 보험료와 갑근세 등을 공제하지 아니하였으며, 사무경비 등을 부당하게 지출하였다고 주장하나, 피고의 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이는 모두 해고사유가 될 수 없다.

따라서 이 사건 해고는 정당한 해고사유 없이 이루어진 것으로서 무효이다.

사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었음에도 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고는 무효이므로 피고는 원고에게 해고기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다.

원고의 월 급여액이 3,715,385원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제18, 27호증의 각 기재에 의하면 피고는 원고에게 매년 설과 추석에 상여금으로 각 50만 원을, 여름휴가비로 60만 원(2014년 이전에는 50만 원, 2014년부터 60만 원)을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음 날인 2014. 9. 1.부터 원고의 복직일까지 3,848,718원[= 46,184,620원{= 기본급 44,584,620원(= 3,715,385원 × 12개월) + 상여금 160만 원(= 50만 원 + 50만 원 + 60만 원)}/12개월]의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총 근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 참조).

살피건대 앞서 본 피고의 취업규칙 제33조는 '1년간 계속 근무하여 소정근로일수를 개근한 자에게 10일, 9할 이상 출근한 종업원에게 8일의 연차유급휴가를 준다'(제1호), '근속 2년 이상의 종업원은 1년을 초과하는 근속년수 1년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 준다'(제4호), '연차휴가 산출기간은 입사년도 익년도 1월 1일부터 12월 31일까지로 한다'(제7호)고 규정하고 있으므로 원고의 2014년 연차휴가일수는 원고가 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 소정근로일수를 개근한 경우에는 16일, 9할 이상 출근한 경우에는 14일이 되고, 2014년 연차휴가일수의 미사용분에 대하여 2015. 1. 1. 연차휴가수당 지급청구권이 발생하나, 갑 제25호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 원고는 2014. 1. 1.부터 이 사건 해고일인 2014. 8. 31.까지에 질병 치료(원고는 위 질병이 업무와 관련하여 발생한 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다), 여름휴가 등으로 상당 일수의 연차휴가를 사용한 것으로 보이는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 해고일 다음 날부터의 임금 청구와 별도로 구하고 있는 2012년, 2013년, 2014년 연차휴가수당의 경우에도 그 지급청구권의 발생사실을 인정할 증거가 부족한 점 등을 감안하면, 매년 원고가 소정근로일수를 개근하여 18일의 연차휴가일수가 발생하고, 위 연차휴가를 전혀 사용하지 아니하여 그에 상응하는 연차휴가수당이 발생함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그러나 이러한 연차유급휴가는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 관계에 있다는 사정만으로 당연히 보장받을 수 있는 것이 아니라, 1년간 계속 근로한 경우 개근 또는 9할 이상을 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것인데(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결 참조), 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 해당 기간 소정근로일수를 개근하거나 9할 이상 출근하였고, 나아가 이로 인하여 발생한 연차휴가를 사용하지 못하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 당심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉

서울고등법원

판결

사건

2015나2044517

판결선고

2016. 6. 10.

서울고등법원

제15민사부

판결