서울남부지방법원 2022. 2. 14. 선고 2021노1614 판결

피고인은 근로자 F에게 근무시간에 최저임금을 곱한 금액과 주휴수당을 합한 금액에서 가불금액을 공제한 나머지를 매달 급여로 지급하였고, 미지급금 차액 1,057,760원을 변제공탁하여 정산할 금품을 모두 지급하였다. 그럼에도 불구하고 피고인에게 근로기준법위반죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

⑴ 근로자 E의 연장근무에 관한 진술에 신빙성이 없음에도 이를 근거로 초과근무에 관한 객관적 증거 없이 이를 기준으로 E에 대한 시급을 산정하여, 피고인이 E에게 최저임금액에 미치지 못하는 임금을 지급하였고 임금과 퇴직금을 미지급하였다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

⑵ E의 부모가 오랜 기간 투병생활을 하여 E의 요청으로 피고인은 E에게 매월 퇴직금을 중간정산한 돈을 급여에 포함하여 지급하였으므로, 퇴직금 중간정산이 있었음에도 이를 인정하지 않고 피고인에게 근로자퇴직급여보장법위반죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

제2 원심이 선고한 형(벌금 3,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

E과 F의 진술 내용과 피고인이 작성한 수첩에는 ‘삼촌’ 외에 ‘E’도 병기되어 있고 거래내역과 모두 일치하지도 않는 점에 비추어 그 기재 내용에 신빙성을 믿기 어려우므로, 피고인은 E에게 계좌 이체로만 가불금을 지급한 것으로 보인다. 이를 근거로 산정할 경우 피고인이 2018. 6.경에도 E에게 최저임금액에 미달하는 급여를 지급하였음을 충분히 인정할 수 있음에도, 이 부분에 관한 최저임금법위반죄와 근로기준법위반죄를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

제2 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

피고인에 대하여 제1, 2 원심판결이 각 선고되어 피고인이 이에 대하여 각 항소를 제기하였고, 검사가 제2 원심판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 이 법원은 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하고, 제2 원심판결이 무죄를 인정한 2018. 6.경 최저임금법위반의 점과 근로기준법위반의 점은 유죄로 인정한 일부 죄와 일죄의 관계에 있어서 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인과 검사의 사실오인 등 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 F에게 근무기간에 대한 주휴수당을 지급하였다고 볼 수 없으므로, 피고인이 퇴직일로부터 14일 이내에 미지급 주휴수당 합계 7,075,040원을 지급하지 않았다고 보는 것이 타당하다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 여기에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때 설령 피고인의 주장대로 일부 과지급된 임금과 가불금이 있었다고 하더라도 그 상계권의 행사로써 애초부터 지급되지 않은 주휴수당 명목의 임금지급의무 위반 사실이 소급하여 없어진다고 할 수 없다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 매월 10일경 이전 달의 급여를 계산한 후 이미 지급한 가불금을 뺀 나머지를 지급하는 방식으로 임금을 지급하였던 점, E은 근무기간에 수시로 연장근로를 하였다고 진술하였고, 피고인도 수사기관에서 E이 연장근무를 한 사실이 있다고 진술한 점, 피고인 측이 작성한 표(수사기록 1권 137~140쪽)는 E의 근무시간이 하루 8시간(2017년은 9시간)임을 전제로 작성된 것이므로 실제로는 위 표에 기재된 근무시간보다 더 오래 근무한 날이 포함되어 있을 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인이 위 표의 기재와 같이 실제로 지급하여야 할 임금을 초과하여 지급하였다거나, 위 표 기재와 같은 특정 달의 임금 초과 지급분이 그 이후의 임금 부족분에 충당된다고 볼 수는 없고, 피고인이 매월 최저임금액 이상의 임금을 지급하였는지 여부는 매월 해당 월에 지급하여야 할 임금과 실제로 지급한 임금(해당 월의 11일경부터 익월 10일경까지 계좌이체 및 현금으로 지급한 금액)을 비교하여 판단하여야 한다고 전제하였다.

이에 따라 2018. 12.분부터 2019. 4.분까지, 2019. 6.분부터 2019. 10.분까지의 임금에 대하여는 피고인이 작성한 수첩에 의하더라도 현금으로 지급된 부분이 없고, 2019. 5.분의 경우 2019. 6. 4.경 현금으로 지급한 100,000원을 포함하더라도 지급한 시급이 7,822원(= 지급한 임금 1,940,000원 ÷ 최저임금 적용기준 시간 수 248시간)으로 고시된 최저임금인 8,350원에 미달한다고 판단하였다.

원심이 설시한 이유를 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 여기에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원심과 수사기관이 산정기준으로 삼은 E의 근무시간은 E의 진술에 근거한 것이 아니라, 피고인의 변호인이 작성한 의견서에 첨부된 표(수사기록 1권 137~140쪽)에 의한 것이고 피고인의 수사기관에서의 진술(위 증거기록 58~59쪽)에 대체로 부합하며, 피고인에게 유리한 결과인 점, ② 공소사실에서 최저임금법위반이나 주휴수당을 제외한 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반이 문제되는 기간에는 E의 일 근무시간을 8시간으로 산정하였는데, E이 근무기간 내내 매일 8시간 근무하였다는 점에 관하여는 다툼이 없는 점, ③ 공소사실 기재 범행기간 중 피고인이 E에게 현금으로 지급하였다는 가불금 중 2017. 4. 600,000원, 2017. 7. 800,000원, 2018. 1. 800,000원, 2018. 3. 100,000원, 2018. 8. 300,000원의 경우 그 전달에 계좌 이체나 현금 지급한 가불금 액수와 일치하는바, 실제로 E에게 현금으로 지급된 것으로 보기 어려운 점 등을 더하여 보면, 이에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 전제로 피고인이 적어도 공소사실 기재 임금과 주휴수당, 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 원심의 판단 부분도 정당하다. 따라서 원심의 이 부분 판단에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이다. 그 결과 그러한 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결, 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

피고인과 E 사이에 근로계약서가 존재하지 않는 점, E이 수사기관과 원심 법정에서 일관되게 피고인에게 퇴직금을 미리 달라고 요청하거나, 월급에 퇴직금이 포함되어있다는 말을 들은 적이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 주장과 같이 퇴직금을 월급에 포함하여 지급하기로 하는 합의가 이루어졌다고 보기 어렵고, 설령 그와 같은 합의가 이루어졌다고 하더라도, 이는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항이 정한 퇴직금 중간정산에 해당한다고 볼 수 없어 무효이므로, 피고인이 그에 따른 급여를 지급하였다고 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 판단하였다.

위와 같은 법리에 비추어 원심이 설시한 이유를 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 앞에서 본 바와 같이 피고인이 현금으로 지급하였다고 주장하는 가불금 중 일부는 피고인의 수첩에 중복 기재된 것으로 보여 실제 지급된 것으로 보기 어렵고, 이를 고려하면 피고인이 E에게 지급한 총 급여와 가불금도 실제 지급해야 할 급여와 퇴직금에 미치지 못하는 점 등을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인이 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 E에게 2018. 6.분 임금으로 지급한 금액은 2018. 7. 4. 계좌 이체한 300,000원, 현금으로 지급한 300,000원(수사기록 1권 188쪽), 2018. 7. 10. 계좌 이체한 1,148,000원 합계 1,780,000원이므로, 피고인이 지급한 시급은 8,557원(= 1,780,000원 ÷ 208시간)이어서 2018년 고시된 최저임금인 7,530원을 초과하므로, 2018. 6.분 임금과 관련된 최저임금법위반의 점과 근로기준법위반의 점은 무죄라고 판단하였다.

원심이 설시한 이유를 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 검사가 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

그렇다면 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]