서울동부지방법원 2024. 11. 29. 선고 2021나29568 판결

◎ 근무형태

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㉧ 사납금 (단위: 원)

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<1> 바. 한편, 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 시간당 법정 최저임금은 다음과 같다.

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 9, 11호증, 을 제1, 2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 소정근로시간 단축 합의는 실제 근로시간이나 근로형태에 변경이 없음에도 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 소정근로시간을 형식적으로 단축하는 방법으로 강행규정인 이 사건 특례조항을 잠탈하려 한 것으로 무효이다. 따라서 원고의 소정근로시간은 이 사건 소정근로시간 단축 합의 이전의 임금협정에서 정한 1일 6시간 40분이 되어야 한다. 원고는 피고로부터 근로계약서를 받지 못하였고, 피고 노동조합에 가입하지도 않았으므로, 이 사건 각 임금협정의 적용을 받지도 않는다.

따라서 피고는 원고에게, 2017. 12.부터 2020. 1.까지의 기간에 대하여 "1일 소정근로시간 6시간 40분을 기준으로 재산정한 최저임금액"에서 "피고가 원고에게 기 지급한 임금 중 이 사건 특례조항 및 최저임금법 시행령 제5조의3에 따라 최저임금에 산입되는 임금 항목(이하 '비교대상 임금'이라 한다)의 합계액"을 공제한 차액(이하 '최저임금미달액'이라 한다)으로서 각 해당 월 최저임금 미달액의 합계 15,360,580원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 퇴직금을 지급할 당시 위와 같이 추가 지급되어야 하는 최저임금 미달액은 고려되지 않았으므로, 이를 반영하여 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금도 재산정 되어야 한다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 방법으로 다시 계산한 평균임금을 기준으로 재산정한 퇴직금에서 피고가 원고에게 기 지급한 퇴직금을 공제한 차액을 지급하여야 한다. 2019. 11.부터 2020. 1.까지 원고의 1일 평균임금은55,061원[=(1,928,040원 + 1,127,550원 + 2,010,099원)/92일]이므로, 피고는 원고에게 퇴직금 6,928,634원(=55,061원 × 30일 × 1,531일/365일)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 근로기준법에서 '소정근로시간'은 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이라고 규정하여(제2조 제1항 제8호) 노사 간의 자유로운 의사에 따라 정할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 강행법규인 최저임금법 제6조 제5항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 합의의 효력을 부정할 수 있을 뿐으로, 노사 간의 합의에 의해 정해진 소정근로시간의 효력을 그와 같은 사유로 부정하기 위해서는 그 사유의 예외적인 성격에 비추어 최저임금제도의 실질적 잠탈 여부 등 관련 사정을 종합하여 엄격하게 판단하여야 한다. 이때 2018. 12. 31. 이전의 기간에 관하여 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하거나, 그 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때는 물론 해당 기간 동안 소정근로시간의 단축합의가 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 판단할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주휴수당 관련근로시간은 제외하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다237460 판결 참조).

원고가 피고로부터 정액사납금제의 임금을 받았던 사실, 1일 소정근로시간이 2016년도 임금협정에서 5시간 40분으로, 2018년도 임금협정에서 5시간으로 변경되어 직전의 임금협정에서 정한 1일 소정근로시간보다 단축된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위에서 든 증거들, 을 제3에서 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 하는 합의로서 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

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이처럼 2016년경 택시의 운행 효율이 전반적으로 개선되었다. 여기에 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 특례조항이 초과운송수입금을 비교대상 임금에서 제외하였을 뿐, 초과운송수입금을 벌기 위한 운행시간을 근로시간에서 제외한 것은 아니나, 원고를 비롯한 택시운전근로자들이 더 많은 초과운송수입금을 벌기 위해 자의에 따라 실제 근로시간을 단축하지 않고 유지하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 이 사건 각 임금협정 제4조 제1항 단서에서 1일 배차시간을 오전과 오후 각 10시간(2018년도 임금협정에서는 각 9시간)으로 하되 소정근로시간을 제외한 시간(2016년도 임금협정에서는 4시간 20분, 2018년도 임금협정에서는 4시간)을 휴게시간으로 하여 택시운전근로자가 자유롭게 사용할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 위와 같은 변화는 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간에도 어느 정도 영향을 미쳤을 것으로 보인다.

◎ 1년 미만, 월 26일 근무시

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◎ 1년 이상 2년 미만, 월 26일 근무시

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<2><3><4><5><6><7><8><9> (5) 한편 원고는 피고와 근로계약서를 작성한 사실이 없고, 피고 노동조합에 가입하지도 않았으므로, 이 사건 각 임금협정의 적용을 받지 않는다고 주장한다. 그러나 사용자가 근로기준법 제17조 제1항<10>을 위반하여 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 근로계약서를 교부하지 않은 경우 같은 법 제114조 제1호에 의하여 500만 원 이하의 벌금에 처할 수 있을 뿐, 근로자에게 이 사건 각 임금협정이 적용되지 않는다고

할 수는 없다. 또한 근로계약은 낙성계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정하는 것이 원칙이지만, 오늘날 다수의 근로자를 고용하고 있는 기업은 개개의 근로자들과 일일이 계약 내용을 약정하기보다는 근로계약의 내용이 되는 근로조건 등을 단체협약, 취업규칙에 정하여 근로관계를 정형화하고 집단적으로 규율하는 것이 보통이므로, 근로계약 체결 시 계약의 내용을 취업규칙의 내용과 달리 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 근로계약을 체결한 근로자와 사용자 사이에는 취업규칙에 정하는 바에 따라 근로관계가 성립한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다53496 판결 참조). 원고와 피고가 근로계약 체결 시 이 사건 각 임금협정의 내용과 달리 약정하였다는 사정이 없으므로, 원고에게도 이 사건 각 임금협정이 적용된다고 봄이 타당하고, 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."고, 같은 조 제3항은 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다."고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 조항에 따라 사용자는 근로자에게 그 차액을 지급할 의무가 있다.

원고와 피고 사이의 임금은 '월 단위로 정해진 임금'인데, 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금이 월 단위로 정해짐에 따라 그 단위기간이 최저임금법 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간인 '시간'과 다른 경우, 구 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 월 단위의 임금(비교대상 임금에 한한다)을 1개월의 소정근로시간 수로 나누어 시간에 대한 임금으로 환산한 금액(=비교대상 임금 ÷ 월 소정근로시간)을 시간급최저임금액과 비교하여 최저임금 지급 여부를 판단하여야 한다. 따라서 월 단위 임금의 시간단위 환산액이 시간급 최저임금액에 미달하는 경우, 사용자는 그 차액에 월 소정근로시간을 곱한 금액[={시간급 최저임금액 - (비교대상 임금 ÷ 월 소정근로시간)}× 월 소정근로시간]만큼의 최저임금 미달액 지급의무가 발생하고, 위 산식을 정리하면 결국 사용자가 지급하여야 할 최저임금 미달액은 시간급 최저임금액에 월 소정근로시간을 곱한 금액으로부터 비교대상 임금을 공제한 금액[=(시간급 최저임금액 × 월 소정근로시간) - 비교대상 임금]이 된다. 다만, 이 사건에서는 비교대상 임금을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수로 나누어 환산한 시급과 법정 최저시급과의 차액에 다시 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하는 대신, 법정 최저시급에 1개월의 최저임금 적용기준시간 수를 곱한 금액(이하 '월별 법정 최저임금'이라 한다)에서 비교대상 임금을 공제하는 방식으로 최저임금 미달액을 산정하기로 한다.

원고의 만근 기준일은 월 26일(단, 2월의 경우 말일이 29일인 경우에는 25일, 말일이 28일인 경우에는 24일)이므로, 원고가 만근한 월의 법정 최저임금은 '월 최저임금 적용기준 시간 수'에 해당연도의 시간당 최저임금액을 곱한 금액이 되고, 원고가 만근하지 않은 월의 법정 최저임금은 위 만근 시 법정 최저임금 액수에 원고의 실근로일비율(실제 근무일수/만근 기준일)을 곱한 금액이 된다. 그 금액은 별지 표 '월별 법정최저임금'란 기재와 같다.

노동조합 및 노동관계조정법 제33조에 의하면, 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 부분은 이른바 규범적 부분으로서 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 직접 규율하는 효력을 가지고, 규범적 부분은 단체협약이 실효되더라도 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약 내지 취업규칙이 체결 · 작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결, 대법원 2014. 6.26. 선고 2011다33825 판결 등 참조).

따라서 이 사건 청구기간 중 2017. 12.부터 2018. 2.까지의 기간에는 2016년도 임금협정에 따른 소정근로시간 1일 5시간 40분을, 2018. 3. 이후의 기간에는 2018년도 임금협정에 따른 소정근로시간 1일 5시간을 적용한다.

위에서 든 증거들에 의하면 피고와 피고 노동조합은 26일을 만근으로 하되 2월은 말일이 29일인 경우 25일을, 28일인 경우 24일을 각 만근으로 정하고 있으므로, 위 만근일을 원고의 월 근로일수(소정근로일수)로 보되, 원고가 위 만근일에 미달하여 근무한 경우에는 실제 근로일수를 기준으로 월별 법정 최저임금을 산정한다.

2019. 1. 1.부터 시행된 현행 최저임금법 시행령 제5조는 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 주휴수당 관련 근로시간을 월 소정근로시간에 합산하도록 규정하고 있으므로, 2019. 1. 1. 이후의 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 주휴수당 관련 근로시간을 포함한 월 소정근로시간을 적용하여야 한다. 즉, 현행 최저임금법 시행령 제5조는 '월 단위로 정해진 임금'을 시간당 최저임금과 비교하기 위하여 임금을 '1개월의 최저임금 적용기준 시간수'로 나누어야 하고, '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'에 '1년 동안의 평균의 주의 수(=365일 ÷ 7일)'를 곱한 시간을 12로 나눈시간 수를 가리키며, '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주 동안의 소정근로시간수'와 '근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수(주휴시간)'을 합산한 시간 수를 가리킨다고 규정한다. 결국 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '(1주 동안의 소정근로시간 수 + 주휴시간 수) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12'가 된다.

이에 따라 정리하면, 이 사건 청구기간에 대한 월 소정근로시간은 기간별로 아래 표'월 소정근로시간'란 기재와 같다.

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<11><12><13> 라) 최저임금의 구체적 계산

원고의 월별 근로일수가 별지 표 '근로일수'란 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제12호증의 기재에 의하여 인정되므로, 각 해당 월별로 원고가 받아

야 할 최저임금은 별지 표 '월별 법정 최저임금'란 기재 각 돈과 같다[월별 법정 최저임금 = 월 소정근로시간 × 최저시급 × 월별 근로일수 ÷ 만근일수 26일(2월은 24일 또는 25일), 원 미만 버림].

원고는 근로장려금, 승무수당, 근속수당은 비교대상 임금에 산입되지만, 상여금, 무사고수당, 주간장려금, 만근장려금은 비교대상 임금에 산입될 수 없다고 주장하고, 피고는 산입되어야 한다고 주장한다.

앞서 본 인정사실과 계산방법에 따라 월별 법정 최저임금과 비교대상 임금액을 산정 및 비교하여 원고의 월별 최저임금 미달액을 계산하면, 별지 표 '미지급 최저임금'란 기재 각 돈과 같다(월별 최저임금 미달액의 계산 값이 음수인 경우 0원으로 처리한다).

근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라 한다)에 따르면, 퇴직급여제도에는 평균임금을 기초로 한 확정급여형 퇴직연금제도, 확정기여형 퇴직연금제도 등이 있고(제2조 제6호), 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다(제4조 제1항). 사용자가 확정기여형 퇴직연금제도를 설정한 경우 매년 1회 이상 정기적으로 근로자인 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 현금으로 가입자의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입하여야 하며(제20조 제1항, 제3항 전문), 이 경우 사용자가 정하여진 기일까지 부담금을 납입하지 않으면 그다음 날부터 부담금을 납입한 날까지 일정한 지연이자를 납입하여야 한다(제20조 제3항 후문). 퇴직급여법의 입법 취지와 확정기여형 퇴직연금제도 관련 규정 내용, 확정기여형 퇴직연금제도와 퇴직금제도의 관계 등을 종합하면, 퇴직급여제도 중 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직직한 가입자에 대하여 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의1(부담금의 액수를 연간 임금총액의 12분의 1을 넘는 금액으로 정한 경우에는 그 금액)에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 퇴직일로부터 14일이 지난 후에는 사용자에게 직접 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 이때 확정기여형 퇴직연금제도에 따른 사업자의 미납부담금액은 퇴직금제도에 따른 미지급 퇴직금액과 산정방식 등의 차이로 구체적인 산정금액이 다를 수 있다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결 참조).

위에서 든 증거들, 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 2020. 1.경부터 퇴직연금제도를 시행하였고 이에 따라 원고가 2020. 1. 31. 확정기여형 퇴직연금제도(DC)에 가입한 것으로 보이는 점(원고는 2020. 2.까지 택시를 운행하면서 피고에게 근로를 제공하였고, 2020. 4. 30. 퇴사한 것으로 보임), ② 퇴직급여법 제14조 제2항에 의하면 해당 퇴직연금제도의 설정 전에 해당 사업에서 제공한 근로기간에 대하여도 가입기간으로 할 수 있고, 이 경우 퇴직금을 미리 정산한 기간은 제외하는데, 위에서 살핀 원고의 임금에 피고가 기준임금을1,30,000원으로 하여 5,185,070원을 납입한 사실을 더하면 확정기여형 퇴직연금제도가입 전의 근로기간에 대하여도 가입기간으로 한 것으로 보이는 점, ③ 원고는 피고가최저임금에 미달하는 임금을 지급하였으므로 이를 기초로 납입한 부담금은 부당하다는 취지로 주장하면서도, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 퇴직금을 계산할 뿐, 확정기여형 퇴직연금제도에 따른 미납 부담금액에 대하여 구체적으로 주장, 증명을 하고 있지 않은 점 등을 종합하면, 원고가 피고를 상대로 미납 부담금액의 지급을 청구하지 않고 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보이므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

피고는 원고에게 미지급 최저임금 합계액 1,343,138원과 이에 대하여 근로기준법 제37조 제1항에 따라 해당 월의 각 임금을 미지급한 날부터 14일이 경과한 날 이후로서 원고가 구하는 2020. 2. 23.부터 피고가 미지급 임금의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 11. 29.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그다음 날부터 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조규설(재판장) 이영풍 하헌우