서울동부지방법원 2022. 10. 5. 선고 2021나35884 판결

당원의 판결 이유는, 제1심 판결 제14쪽 별지 2. 최저임금 미달액 산정표 중 2017. 2. 미지급 상여금 '277,727원'을 '277,527원'으로, 그에 따라 제1심 판결 제9쪽 제10행, 제10쪽 제5행의 각 미지급 임금과 상여금 합계액 '12,023,966원'을 '12,023,766원'으로, 제1심 판결 제10쪽 제6행 이하를 '그에 대한 2018. 11. 6.부터 공탁일인 2020. 6. 19.까지 연 6%의 비율에 의한 지연손해금은 1,168,867원으로서 그 합계는 13,192,633원이 되는데, 피고의 변제공탁으로 위 임금과 상여금지급 채무가 모두 소멸하였다.'로 각 고치고, 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.

그러나 갑 제34, 40호증의 각 기재만으로는 피고가 Q식당 식대내역을 위조하였다고 보기 부족하고, 최저임금법에 따라 지급되어야 할 최저임금과 실제 지급된 임금 등의 차액을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고가 망인에게 실제 지급했던 임금 등에 위 식대를 포함하여 주장하고 있지도 않으므로, 원고의 이러한 주장은 특별한 의미가 없다.

살피건대 갑 제6, 16, 22, 32, 46, 48, 50호증의 각 기재만으로는 위와 같은 침대 미 구입, 피고 사무총장 N의 퇴근시 직접 업무지시, CCTV 저장장치를 통한 근무상황 수시 감시 등의 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 망인이 24시부터 06시까지도 작업을 위하여 실질적으로 피고의 지휘·감독을 받으면서 대기하고 있었다고 볼 증거가 없으므로, 위 시간은 근로시간에 속한다고 볼 수 없다.

살피건대, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 망인과 피고의 근로계약서에 의하면 연급여와 상여금(위로금), 식비 등에 관하여서만 규정하고 있고, 특별히 토요일이나 일요일 근무에 대하여도 따로 수당을 지급하지 않았던바, 경비업무의 특성을 고려하여 일정금액을 연급여로 책정한 포괄임금제로 약정한 것으로 볼 수 있으므로, 이러한 연급여 외에 별도의 주휴수당을 지급해야 한다고 할 수 없다.

원고는, 포괄임금제는 협의와 광의 2가지 표현 즉 ① 감시단속적인 경비원의 경우 근로시간과 휴게시간을 명확히 구별할 수 없어 근로기준법 제63조 적용에서 제외되는 포괄임금제와 ② 근로시간이 정해진 근로계약에서 주휴수당이 포함된 근로계약으로서 흔히 제수당을 포함하는 월급제 근로계약이 있는데, 망인은 근로기준법 제63조 제3호 소정의 '감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 사람으로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 사람'은 아니기 때문에(갑 제7호증) 근로기준법에서 정하는 근로시간에 관한 규정이 그대로 적용되어야 한다는 취지로 주장한다.

갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 망인과 피고의 근로계약서 중 근로시간은 휴게시간 등 실제 근로시간은 아니거나 실제 근로시간인지 불분명하거나 산정하기 어려운 시간까지 포함하여 18:30분부터 07:00까지로 기재되어 있고, 임금에는 연급여, 위로금, 월말 정산한다는 급식비 외에 근로기준법에 의하여 인정될 수 있는 각종 수당에 대하여는 이를 구분하여 정하고 있지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 망인의 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 즉, 망인이 주로 야간에 다소 불규칙하게 주차나 건물 관리 업무를 담당한다는 점을 고려하여 별도의 주휴수당은 지급하지 않기로 합의한 것으로 볼 수 있고, 이러한 합의가 구 근로기준법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제50조 이하가 규정하는 근로시간에 관한 기준에 미치지 못한다고 볼 자료가 없으므로, 포괄임금 약정이 유효한지 여부와 상관없이 근로기준법의 근로시간에 관한 규정을 적용하여 무조건 주휴수당을 지급해야 한다고 전제하는 위 주장은 받아들이기 어렵다.

원고는 또, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결에 의하면, 기본급과 별도로 휴일 야간, 연장 근로수당을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하는 급여규정이 있는 경우에는 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 볼 수 없는바, 망인이 관리소장 H과 대체 근로를 하고, 2018. 1. 19. 피고 전 회장 J로부터 기본급과 별도로 연장근로수당 항목으로 140,000원을 지급받았음을 인정할 수 있는 새로운 증거를 당심 변론종결 후에 발견하였으므로 포괄임금제가 아니라 월급제로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 위 140,000원이 근로계약서나 단체협약에 근거한 별도의 연장근로수당인지 불확실할 뿐만 아니라 앞서 인정한 사정 및 원고가 주장하는 위 140,000원 외에도 기본급과 별도로 볼 수 있는 연장근로수당이 지급되었다는 사실을 인정할 증거가 없는 점에 비추어, 이러한 사실만으로는 망인이 근로계약서에 규정되어 있지 않은 주휴수당을 별도로 청구할 수 있다고 보기 어렵다.

또, 최저임금법 제6조 제1항은, "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하고 있다. 같은 조 제4항에서는 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)', '근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)', '그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)'은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 최저임금법 시행규칙은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 '최저임금 산입 제외 임금'이라 한다)의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 이에 의하면 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은, 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하므로, 비교대상 임금에 포함된다. 그리고 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없고, 앞서 본 바와 같이 주휴수당 관련 근로시간은 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 정한 소정근로시간에 해당하지 않으므로, 주휴수당 관련 근로시간이 있더라도 월 소정근로시간에 합산할 수 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).

살피건대 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제8조가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 법률 제7379호 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제1조 단서에 따라 2010년 12월 1일부터 퇴직급여제도가 시행된 것으로 보고(제1항) 그 사업에 적용되는 퇴직금의 부담금 수준을 그 때부터 2012년 12월 31일까지의 기간에 대한 것과 2013년 1월 1일 이후의 기간에 대한 것으로 나누어 정하면서(제2항) 같은 조 제3항이 "근로관계 당사자는 제1항 및 제2항을 이유로 기존의 근로조건을 낮출 수 없다."고 규정한 사실은 인정되나, 위 부칙 조항에 의한 근로자퇴직급여 보장법이 시행되기 이전에 이미 망인과 피고 사이에 원고가 주장하는 것처럼 입사시부터의 전 재직기간을 근로계속기간으로 한 퇴직금을 지급하기로 하는 내용의 단체협약이 있었다고 보기 부족하고, 오히려 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 망인의 근로계약서상으로는 퇴직금에 관하여 별도로 정하지 않고 있다가 2013년부터 비로소 급식비를 제외한 연 급여의 1/12를 퇴직금으로 정하였을 뿐이므로 위 부칙 제8조 제2항 각 호에 따라 위 2010. 12. 1.부터의 퇴직금을 산정하는 것이 기존의 근로조건을 낮추는 것이라고 할 수 없다.

살피건대, 원고 주장대로 2018. 10. 19.부터는 근로기준법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간으로 보더라도 근로기준법 시행령 제2조 제1항에 의하면, 그 기간 뿐만 아니라 그 기간 중에 지급된 임금도 평균임금 산정기준이 되는 임금의 총액에서 빼야 하므로, 결국 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금액에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.

퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하는데(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), 여기에서 말하는 평균임금은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금을 의미한다(근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호). 그리고 근로기준법상 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여 규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다55748 판결 등 참조).

살피건대 갑 제1, 2, 26, 33, 40, 41호증의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 망인의 근무일과 무관하게 일률적으로 식대 15만 원을 매월 지급한 것이 아니라 실제 식사 여부에 따라 월말에 그 비용을 사후정산하여 현금으로 보상하여 준 것에 불과한 것이므로 위 식대는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다고 볼 수 없다.

그러나 원고도 퇴직금 중간정산사유가 발생하여 망인이 주간근무자와 함께 피고에게 퇴직급여의 지급을 요청하였다는 사실은 인정하고 있고, 갑 제10, 11호증, 을 제8, 11호증의 각 기재와 제1심에서의 K은행의 금융거래정보제출결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 망인에게 지급되었다는 수표 금액이 퇴직금 중간정산 세부내역의 10,500,000원과 일치하는 점, 피고 명의 K은행 길동지점 계좌에서 2014. 4. 30. 액면 10,500,000원인 자기앞수표 1장이 발행된 점, 원고 역시 미지급 퇴직금액을 계산하면서 선정자 C가 2018. 11. 23. 지급받은 퇴직금 7,875,000원과 함께 위 10,500,000원도 스스로 공제하고 있는 점, 갑 제45호증의 1 영수증이 위조되었다고 볼 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 망인이 2014. 4. 30. 피고로부터 중간정산한 퇴직금으로 10,500,000원을 지급받은 것으로 볼 수 있다.

그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박남천(재판장) 박태안 윤경아