서울중앙지방법원 2019. 7. 18. 선고 2018고정543 판결

서울중앙지방법원

판결

사건

2018고정543

판결선고

2019. 7. 18.

피고인은 서울 강남구 B, 1층에 있는 주식회사 C 대표자로서 편의점업을 경영하는 사람이다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015. 10. 16.부터 2017. 3. 15.까지 근로하다 퇴직한 근로자 D의 2015. 11. 주휴수당 192,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 '주휴수당'란 기재와 같이 주휴수당 합계 3,457,600원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2015. 10. 16.부터 2017. 3. 15.까지 근로하던 D을 2017. 3. 15. 사업장 내에서 30일 전 예고 없이 해고하면서 해고예고수당 1,435,200원<1>을 해고일에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015. 10. 16.부터 2017. 3. 15.까지 근로하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 2,321,850원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

[아래 무죄 부분에서 인정되는 피고인 및 변호인의 주장 외에는 모두 받아들이지 않는다(주휴수당을 산정함에 있어서 최저임금을 상회하는 부분을 절삭하고 산정할 수는 없으므로 주휴수당이 상이하다는 주장은 받아들일 수 없다. 또한 운영난이 있다는 것을 D에게 알려 주었다는 사정만으로는 해고예고를 하였다고 할 수 없으므로 해고예고를 30일보다 전에 하였다는 주장도 받아들이지 않는다)]

구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)<2> 제109조 제1항, 제36조(퇴직 후 주휴수당 청산금 미지급의 점), 구 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점)

각 형법 제40조, 제50조(퇴직 후 주휴수당 청산금 미지급의 점에 관한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형으로 처벌)

각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인은 근로자인 D과 사이에 지급기일이나 지급시기에 대한 협의 없이 당연한 노동의 대가인 주휴수당과 퇴직금, 해고예고수당 등을 지급하지 않았으므로 피고인의 죄질이 가볍다고 볼 수만은 없다.

다만 피고인은 편의점을 여러 개 경영하다가 운영이 어려워져 대부분의 점포를 폐업하게 되었고, 피고인이 지급하여야 할 수당을 결정하는 데 있어서 D과 사이에 법률상 견해 차이가 있는 부분이 있어 협의에 어려움을 겪은 측면도 있는 것으로 보인다. 벌금형을 넘는 형으로 처벌받은 전력도 없다. 이러한 사정들에 피고인의 연령, 성행 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다.

무죄 부분

피고인은 서울 강남구 B, 1층에 있는 주식회사 C 대표자로서 상시 10명 이상의 근로자를 고용하여 편의점업을 경영하는 사람이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015. 10. 16.부터 2017. 3. 15.까지 근로하다 퇴직한 근로자 D의 2015. 11. 야간근로수당가산금 378,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 '야간근로수당가산금'란 기재 가산금 합계 7,011,370원 및 별지 범죄일람표 '연장근로수당가산금'란 기재 가산금 합계 1,456,100원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015. 10. 16.부터 2017. 3. 15.까지 근로하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 중 1,042,191원(공소장 기재 3,364,041원 - 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정되는 2,321,850원)을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인은 상시 5명 이상의 근로자를 고용하여 사업장을 운영한 사실이 없으므로, 구 근로기준법 제11조 제1항, 제2항에 따라 야간근로수당가산금 및 연장근로수당가산금에 관한 구 근로기준법 제56조는 피고인에 대하여 적용될 여지가 없다. 따라서 피고인은 D에게 야간근로수당가산금 및 연장근로수당가산금을 지급할 의무가 없고, 이를 기초로 하여 산정된 퇴직금 중 일부 금원도 지급할 의무가 없다.

구 근로기준법 제56조는 '사용자는 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다'고 규정하고 있으나, 구 근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 구 근로기준법 시행령(2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조, [별표1]에 따르면 구 근로기준법 중 위 제56조의 규정은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되지 않음이 명백하므로, 피고인이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장을 운영한 것이 아니라면 피고인은 D에게 야간근로수당가산금 및 연장근로수당가산금을 지급할 의무가 없다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 피고인이 상시 5명 이상의 근로자를 고용하여 사업장을 운영한 사실이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 검사가 이를 입증하기 위하여 제출한 증거들로는 • 증인 D의 법정진술 등 각 진술증거, • 주식회사 C의 등기사항전부증명서 등이 있고, 위 증거들에 의하면 피고인이 '주식회사 C'이라는 법인을 설립하여 등기하였고, 피고인 또는 피고인의 처를 사업장 대표로 하여 G편의점, H편의점, I편의점, J편의점 등 총 4개의 편의점을 운영하였는데, D이 근로하였던 2015년 10월경부터 2017년 3월경까지 피고인은 기간별로 적어도 3개 이상의 편의점을 동시에 운영하고 있었던 사실, D 등 피고인이 고용하였던 직원들은 별도의 고용종료절차 또는 신규고용절차(면접절차 등) 없이 피고인이 운영하던 각 편의점에 전보되어 일하기도 하였던 사실 등은 인정된다.

그러나 위와 같은 사정들만으로 피고인이 운영한 각 편의점이 모두 하나의 법인 소속으로서 하나의 사업장에 해당한다고 단정하기는 부족하다고 할 것이다. 각 편의점은 별도의 사업자등록이 되어 있었고, 회계가 독립되어 있었으며, 적자가 발생하는 등 경영난을 겪을 경우 각 편의점별로 폐업절차를 밟았던 것으로 보인다. 또한 피고인이 고용하였던 직원들이 별도의 고용종료절차 또는 신규고용절차(면접절차 등) 없이 피고인이 운영하던 각 편의점에 전보되어 일하기도 하였던 것도 각 편의점별로 사업주가 동일한데다 편의점 업무의 특성상 점포가 다르다고 하더라도 하여야 하는 업무는 거의 동일하기 때문에 근로자가 편의점을 옮겨서 근무하게 되더라도 피고인이나 근로자 쌍방 모두 별도의 고용종료절차나 면접절차를 거칠 필요성을 느끼지 못하였기 때문일 가능성이 크다.

더구나 구 근로기준법 제11조 제3항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항에 따르면, '상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 시행령의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다) 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 되어 있는데, 이 사건에서 검사는 '각 편의점은 24시간 운영 시스템으로서 편의점당 3~4명 정도의 근로자는 상시 고용되어 있었을 것으로 추단되고, 피고인은 기간별로 적어도 3개 이상의 편의점을 동시에 운영하고 있었으므로 총 상시 고용 인원은 최소 10명이 넘는다'고만 주장하고 있을 뿐이고, 이 사건에서 피고인이 운영한 각 편의점이 하나의 사업장이라고 전제하였을 때 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자가 총 몇 명인지, 연인원을 가동 일수로 나누어 보면 근로자의 연인원을 몇 명으로 볼 수 있는지 등에 관하여는 판단해 볼 만한 증거를 제출하지 않고 있다.

따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실 중 피고인에 대하여 구 근로기준법 제56조가 적용됨을 전제로 한 이 부분 각 공소사실까지 유죄로 인정하기에는 부족하다고 볼 수밖에 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시각 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사 이기홍

각주1) 통상임금의 30일분. 공소장에 1,456,100원으로 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 정정하여 기재한다.

각주2) 공소장에는 신법을 적용하는 것으로 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 정정한다.