서울행정법원 2020. 11. 12. 선고 2019구합82486 판결

원고는 2017. 7. 7. 설립되어 정육점업 및 일반 음식점업 등을 하는 법인으로, 평창군 E에서 한우를 판매하는 일반 음식점인 'F 식당'(이하 'F 식당')을 설립하여 운영하고 있다. 원고의 대표이사는 G, 사내이사는 H이고 사업장인 F 식당은 G과 H을 제외하면 3명 내지 7명의 근로자를 사용하고 있다. 원고는 F 식당이 음식점업의 특성상 주말이나 휴일에 고객이 많다는 경향을 고려하여, 일부는 정규직 근로자로, 일부는 필요한 날에 근무하는 일용직근로자로 고용하는 방식으로 인력을 운용하였다.

피고보조참가인(이하 '참가인')은 2018. 11. 15. 아래와 같은 근로계약을 체결하고 참가인에 입사하여 주방·주위 환경 전반적인 보조 업무를 담당하였다(이하 '이 사건 근로계약').

I 노동조합(이하 '이 사건 노동조합')은 원고 소속 근로자인 J가 2018. 11. 26. 원고에 종사하는 근로자를 조직대상으로 하여 설립한 기업별 노동조합이다. 이 사건 노동조합은 상급단체에 가입하지 않았고 조합원 수는 J와 참가인 2명이다.

원고는 2019. 2. 8. 참가인에게 대기발령을 하였고 2019. 2. 14. 아래와 같은 이유로 해고를 통지하였다(이하 '이 사건 해고').

참가인, J 및 이 사건 노동조합은 이 사건 해고와 J에 대한 해고가 부당해고이자 이 사건 노동조합 활동으로 인한 불이익 취급의 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 2019. 2. 18., 2019. 2. 19. 각 강원지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 강원지방노동위원회는 2019. 4. 11. '원고의 사업장은 상시 근로자 수 5인 이상의 사업장으로서 근로기준법 제23조가 적용되나, 해고의 징계사유가 모두 인정되고 징계양정이 적정하다'는 이유로 구제신청을 모두 기각하였다.

이에 참가인, J 및 이 사건 노동조합이 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2019. 8. 19. 원고의 사업장은 상시 근로자가 5인 이상인 사업장이라는 전제로, 'J에 대한 해고는 정당해고이나 이 사건 해고는 징계사유는 인정되지만 징계재량권을 일탈·남용한 부당해고'라고 판정하였고, 부당노동행위 해당 여부에 관하여는 이를 인정하지 않아, 초심 지방노동위원회 판정 중 이 사건 해고 부분을 취소하고, 나머지 J의 부당해고 부분 및 각 부당노동행위 부분은 모두 기각하는 판정을 하였다{이하 중앙노동위원회 판정 중 이 사건 해고에 관한 부분을 '이 사건 재심판정'이라 한다}. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 구제이익의 존부 가. 원고의 주장 요지 원고와 참가인이 체결한 근로계약은 참가인의 계약기간을 1년으로 정하고 있었으므로 2019. 11.경 이미 근로계약이 종료되었다. 따라서 참가인의 구제이익이 존재하지 않으므로 중앙노동위원회는 원고의 구제신청을 각하하였어야 한다. 그런데도 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하다.

판단

근로자의 구제이익 유무는 처분시인 재심판정 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003두11247 판결 참조).

갑 제9호증의 11의 기재에 의하면 참가인의 약정 근로계약기간이 2019. 11. 4.까지인 사실을 인정할 수 있고, 중앙노동위원회의 재심판정일이 2019. 8. 19.인 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 재심판정 당시 참가인의 구제이익이 존재함은 명백하고, 이를 전제로 판단한 이 사건 재심판정에 원고가 주장하는 위법이 있다고 보기 어렵다{이 사건 근로계약상 참가인이 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자이고 2019. 11. 4.가 도래하여 약정 근로기간이 만료되었으며, 가사 원고에게 참가인과의 근로계약의 갱신을 거절할 정당한 사유가 존재하여 2019. 11. 4. 참가인의 근로계약이 종료된 것으로 보아야 한다고 하더라도, 이는 재심판정 당시를 기준으로 이 사건 해고의 적법 여부를 판단한 이 사건 재심판정의 위법성 및 이 사건 재심판정의 위법성을 소송물로 하는 이 사건과는 별도의 문제이다. 한편 소의 이익은 변론종결일을 기준으로 판단하나, 이 사건은 중앙노동위원회가 복직명령을 한 부분에 대해 사용자가 원고가 되어 제기한 것이므로 소의 이익이 문제될 여지도 없다}. 3) 구제이익에 관한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고의 주장 요지

F 식당은 평일에는 3~4명, 주말 및 휴일에는 5~6명이 근무하였을 뿐이고, 이 사건 해고가 문제된 2019. 1. 15.부터 2019. 2. 14.까지 상시 근로자는 4.566명에 불과하므로 상시 근로자 수가 5인 미만인 사업장이다. 따라서 근로기준법 제23조 제1항의 적용을 전제로 한 이 사건 재심판정은 위법하다.

가사 F 식당에 근로기준법이 적용된다고 하더라도, J와 참가인은 허위사실로 사용자를 협박하고 명예를 훼손하였으며 사업장의 정상적인 운영에 심한 위해를 가하였다. 참가인 또한 이 사건 노동조합의 조합원으로서 J의 모든 비위행위에 심리적 지지를 보내며 기능적으로 동조하였으므로 귀책사유가 J와 동등하게 평가되어야 한다. 이 사건 해고는 징계사유가 모두 인정되고 징계재량권 또한 적정하다. 이와 다른 결론의 이 사건 재심판정은 위법하다.

관련 법령

인정사실

원고의 설립 및 F 식당의 운영

G은 2014년경 평창군 E에 위치한 건물을 구입하였고(이하 '이 사건 건물'), 2017. 7. 자본금 전액을 납부하여 원고를 설립한 후 이 사건 건물을 원고의 사무실로 임차하고 F 식당을 개설하였다. F 식당은 이 사건 건물 1, 2층에 위치하고 1층은 정육점, 1~2층은 음식점이다.

G은 원고의 대표이사로 취임하였고, H을 사내이사로 등기하고 원고 발행주식 49%를 양도하였다(나머지 51% G 보유). H은 '회장'이라는 호칭을 사용하며 원고가 개설·운영하는 F식당의 전반적 운영, 이 사건 건물 관리 등의 업무를 수행하였다. G과 H은 원고로부터 매달 700만 원의 급여를 지급받았다.

원고는 2018. 11. 15. 참가인과 이 사건 근로계약을 체결하였다.

J는 2018. 11. 26. 이 사건 노동조합을 조직하여 조합위원장이 되었고, 참가인도 그 무렵 이 사건 노동조합에 가입하여 조합원이 되었다.

F 식당의 매출 정산은 H과 J가 하였고, G이 해외나 지방에 있는 기간에는 전화로 수입을 알려주고 G이 돌아올 때 매출 정산 내역을 보여주는 방식으로 진행되었다. F 식당에서 근무한 근로자들을 해고하는 경우, 해고 통보는 G과 내용을 의논한 후, H이 해고 통보를 하였다.

G과 H의 갈등 경과

G은 2018. 11. 25. H에게 '이 사건 건물이 매각되지 않으면 그 다음날부터 원고 사업장의 휴업에 들어간다'는 취지로 통보하였다. G과 H은 2018. 11. 27. H이 1억 2,000만 원 및 렉서스 자동차를 지급받고 G에게 보유 주식 전부를 양도하기로 하는 내용의 '주식양도 합의'를 체결하였다(이하 '이 사건 합의'). H은 2019. 1. 2. 이 사건 합의 내용의 이행으로써 그중 8,000만 원을 지급받았다.

H은 J에 대한 업무방해 및 명예훼손 관련 형사사건(춘천지방법원 영월지원 2020고정25, 이하 '관련 사건')의 증인으로 출석하여 '이 사건 합의서 작성 무렵부터 그만두려고 했고 2019. 2.경 G으로부터 해고당했다. G이 공금을 횡령했다는 것은 확인은 못하였는데, 횡령했다는 인상을 받게 된 것이 있었다. 정산 과정에서 현금이 없어졌다고 해서 CCTV를 돌려보면 G이 인출을 하는 적이 있었고, 주식회사인데 저렇게 돈을 막 빼가냐고 발전된 것이다.'고 진술하였다.

J, 참가인 및 G의 분쟁

J는 이 사건 노동조합을 설립한 이후인 2019. 1. 31. 및 2019. 2. 1. G에게 아래와 같은 내용의 문자메시지를 보냈다. G은 그에 대하여 '이번 연휴기간 중 바쁘지 않은 시간이 나면 단체교섭을 하도록 하겠습니다'라는 내용의 답을 보냈다. 2019. 2. 2.는 토요일이고 2019. 2. 5.는 설날으로, 2019. 2. 6.까지가 설날 연휴였다.

J는 2018년 하반기 무렵부터 F 식당의 열쇠를 관리하고 있었는데, 2019. 2. 1. G에게 '열쇠는 사장님이 관리하십시오'라는 취지로 통보한 후, 그 다음날인 2019. 2. 2. 10:00경 사업장 문을 열지 않았다.

J는 이 사건 노동조합 명의로 '상습부당해고한 갑질 사장 물러나라'는 현수막을 제작하였고, 2019. 2. 4. 원고 사업장 근처 교차로에 게시하고 1인 시위를 하였다.

G은 2019. 2. 6. 이 사건 노동조합에 '단체교섭 요구에 대한 답'이라는 제목의 서면으로 '단체교섭은 구정연휴가 끝난 2월 7일(목) 오후나 8일(금)에 조합원 모두가 참석할 수 있는 조용한 시간에 하기로 하겠다. 대한민국 법이 허락하는 노조결성에 아무런 반대가 없고 조합원이기 때문에 해고하거나 차별 또는 부당한 대우와 불이익을 준 적이 없고 앞으로도 없을 것임을 분명히 한다'는 내용을 통지하였다.

G은 2019. 2. 7. 오전 F 식당의 휴무를 통지하였다. G과 J가 같은 날 오후 주고받은 문자 내용은 아래와 같다.

J가 그 무렵 G에게 송부한 단체교섭안 초안의 내용은 아래와 같다.

J는 2019. 2. 7. 이 사건 노동조합 명의로 '공금 횡령 그만하고 투명경영 실천하라'는 현수막을 내걸었고, 1인 시위를 하였다(이하 이 사건 노동조합 명의로 게시된 현수막을 모두 '이 사건 현수막'이라 한다).

원고는 같은 날 참가인에게 '2019. 2. 8. 회사 휴무 여부는 알려드릴테니 10시에는 출근하지 말고 연락을 기다려주세요'라고 통지하였다.

한편 G은 2019. 2.경 이 사건 합의서에 따른 정산을 마쳤고, H과 2019. 2. 7.부터 출근하지 않는 데에 합의하였다. 그런데 H은 보유하던 F 식당의 열쇠(보조열쇠)를 반환하지는 않았고, 2019. 2. 8. 오전 위 열쇠를 사용하여 J, 참가인과 휴무 중인 F 식당의 문을 열고 들어갔다가 다시 나왔다.

이 사건 해고의 진행

원고는 2019. 2. 8. 참가인에게 대기발령을 명하였고 2019. 2. 14. 앞서 본 통지문을 보내어 이 사건 해고처분을 하였다. 원고는 2019. 2. 9. 참가인과 이 사건 징계사유에 관하여 면담을 거쳤고, 2019. 2. 14. 이 사건 해고를 통보한 후, '충분히 소명되지 않았다고 느끼시면 다시 소명의 기회를 드릴 테니 연락주세요'라고 통지하였다.

F 식당의 인력 등

원고의 고용보험 신고내역에 따르면 F 식당을 사업장으로 하는 근로자들의 고용 정보 현황은 아래와 같다.

M은 베트남 국적의 외국인으로 2015. 10. 대한민국 국적 남성과 결혼하여 '결혼이민'(F-6) 비자를 발급받고 그 무렵부터 국내에 거주하고 있다. M은 2018. 7. 27.부터 F 식당에서 '홀 서빙 담당자'로 근무하였다.

M은 F 식당을 사업장으로 하여 고용보험에 가입된 상태이다. 원고는 M에게 한 달에 한 번씩 근무시간에 따른 비용을 정산하는 방법으로 급여를 지급하였다. M에게 지급한 금액은 2018. 8. 27. 1,246,622원, 2018. 9. 28. 1,616,911원, 2018. 10. 28. 948,958원, 2018. 11. 26. 1,233,044원, 2018. 12. 27. 1,826,725원이고, M의 출·퇴근시간을 기록하는 출퇴근기록부는 없으며, 그때 그때 M의 출근 날짜와 출근일에 근무한 시간을 정리하여 두었다가, 한달에 한 번씩 정산하였다.

M은 2019. 1.에도 7일부터 14일까지 7일 62.5시간 동안 근무하다가 2019. 1. 19.부터 2019. 2. 2.까지 가족의 결혼식 참석을 이유로 베트남으로 출국하였다. M은 G의 요청으로 2019. 2. 8., 2. 11. 및 2. 12. 합계 19시간 동안 근무하였고, 2019. 5. 중앙노동위원회의 심문회의 무렵까지 고용보험에 가입된 상태였다.

참가인은 2019. 2. 8. 대기발령 통지를 받고 출근하지 않았다.

기타

이 사건 현수막의 경우, J가 현수막 업체에 의뢰하여 이 사건 노동조합 명의로 제작한 후 게시한 것이다. J는 2019. 7. 29. 중앙노동위원회 심문회의에서 '현수막 내용과 관련해서 제가 직접적으로 횡령의 현장을 목격하지는 못했지만, G도 횡령이 아니라는 증거를 못 댔다.'고 진술하였고, 참가인의 관여 정도와 관련하여서는 '의논을 했다. 현수막 걸 때는 남편이 와서 좀 걸어주기도 하고 제가 다 했다. 내용은 제가 의뢰를 했고, 제작은 제가 진부에 있는 현수막 제작사에 의뢰를 했다.'라고 진술하였다.

H은 중부지방고용노동청 영월출장소에 G을 상대로 진정을 제기하였으나, 담당 근로감독관은 2019. 11. 11. H을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다는 이유로 행정종결(근로기준법 적용 제외) 처리를 하였다.

참가인과 J는 이 사건 해고 후인 2019. 2. 13.경에도 2019. 2. 16.부터 2019. 4. 7.까지 '평창군 X 맞은편 울타리' 앞에서 방송용 스피커와 현수막, 피켓을 사용하는 시위를 신고하고, '노조탄압 처벌하라'는 현수막과 피켓을 사용하여 시위를 하였다.

이 사건 해고 전후 J, H, G 사이에서 고소, 고발이 이루어지고 있다. 한편 J와 참가인은 2019. 2. 14. 및 2019. 2. 15. 이 사건 해고가 부당노동행위라고 주장하면서 춘천지방검찰청 영월지청에 고소장을 접수하고 청와대 국민신문고에 민원을 제기하였다. 위 고소사건은 중부지방고용노동청 영월지청에 이첩되었다가 2019. 4. 29. 불기소(혐의없음)의견으로 다시 검찰에 송치되었다. 그 외 J와 참가인은 그 무렵 중부지방고용노동청 영월지청에 원고를 상대로 해고예고수당 지급요구 진정사건을 제기하였고, 2019. 3. 6. 해고예고수당, 퇴직금, 연월차 수당을 지급받고 진정 사건을 취하하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 11, 15, 16호증, 을가 제1호증, 을나 제1 내지 8호증의 각 기재, 갑 제12, 13, 14호증의 각 영상, 변론 전체의 취지 라. 원고 사업장의 상시 근로자가 5인 이상인지 여부 1) 관련 법리 및 규정 가) 근로기준법 제11조 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다"라고 규정하고, 같은 조 제2항은 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다"라고 규정하고 있다. 근로기준법 시행령 제7조는 "법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다"라고 규정하고 있는데, [별표 1]에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고구제신청권을 규정하는 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 등이 포함되어 있지 않다. 근로기준법 제11조 제3항은 "이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다"라고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 "'상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다"라고 규정하고 있다(이하 '이 사건 조항'). 같은 시행령 제7조의2 제2항 제2호는, "제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 근로기준법이 적용되는 사업 또는 사업장으로 보지 않는다."라고 규정하고 있다.

근로기준법의 적용범위를 정한 근로기준법 제11조 제1항 소정의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

판단

이 사건 조항에 따른 '법 적용 사유'의 기간은 이 사건 해고 전 1개월인 2019. 1. 14.부터 2019. 2. 13.까지이다.

먼저 이 사건 조항에 따른 근로자 산정에 사내이사 H이 포함되는지 여부에 관하여 본다. 근로기준법 제2조 제1호는 "근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다"고 규정하고 제2호는 "사용자란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다"고 규정하고 있다. 근로기준법의 적용범위를 정하는 근로기준법 제11조의 내용을 고려하면, 위 조항의 근로자란 사용자로부터 지휘·감독을 받으며 근로를 제공하고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자여야 한다. 그런데 H은 2018. 11. 27. 전까지 원고 발행 주식의 49%를 보유한 사내이사로서 '회장'이라는 호칭을 사용하고 있었고, 담당 업무에 대해 폭넓은 결정권과 재량권을 지니고 있었다고 보인다. H은 원고의 등기된 사내이사로서 대표이사와 동일한 급여를 지급받는 등 유사한 처우를 받았다고 보이는 점, H은 원고 및 F 식당의 전반적인 행정을 관리하고자 원고 발행 주식 49%를 지급받게 되었고, 직원의 채용이나 해고에도 관여하였으며 G이 해외나 지방에 간 기간에는 사실상 총괄 책임자로서 업무를 수행하는 등 경영에 관여하였다고 보이는 점, 중부지방고용노동청 역시 H이 근로기준법상 근로자가 아니라는 전제에서 H의 진정을 종결하였던 점 등을 종합하면, H은 원고로부터 지휘·감독을 받아 근로를 제공하거나 근로의 대가로서 임금을 지급받았다고 볼 수 없고, G과 업무분장을 통해 원고 및 F 식당의 세무, 행정관리, 등 경영 일반에 관여하고, 그 보수로서 급여를 지급받았다고 봄이 타당하다. 따라서 H은 근로기준법 제11조에 따른 근로자의 수를 산정하는 데에 반영할 수 없다.

앞서 본 원고의 고용보험 신고내역에 따르면, 위 기간 F 식당을 사업장으로 하는 근로자들의 연 인원은 138명이고 위 근로자 수에 더하여 2019. 1. 14.부터 2019. 2. 8.까지 출근하지 않은 M, 2019. 2. 8.부터 출근하지 않은 참가인을 반영하여야 하는지에 관하여 본다. 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, M 또한 주 5일 또는 주6일을 근무한 다른 근로자들과 같은 일수를 근무한 것으로 봄이 상당하고, 참가인도 2019. 2. 8. 이후 이 사건 근로계약의 내용과 같이 주 6일 근무한 것으로 반영함이 타당하다. 그렇다면 원고가 위 기간 동안 사용한 근로자의 연 인원은 161명{= 고용보험 신고내역상 근로자 사용 인원 138명 + M이 주 5일 근무한 다른 근로자들과 같은 일수를 근무하였다고 전제하여 해당 기간의 근로자로 더한 경우의 17명 + 참가인의 근무 주 6일을 반영한 6명}이고, 이를 같은 기간 중의 가동 일수(30일)로 나누면 참가인의 상시 근로자수는 5.36명(소수점 둘째 자리 이하 버림)이고, 산정기간 동안 법 적용 기준(5명)에 미달한 일수가 2분의 1 이상이라고 단정할 수 없다. 1 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 구 근로기준법(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것)은 근로기준법의 적용 자체를 대통령령에 위임하였다가, 위 개정으로 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정하였고 구 근로기준법 시행령이 1998. 2. 24. 대통령령 제15682호로 개정되기 전에는 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되는 법 규정을 따로 정하지 않다가 위 개정 이후 일부 규정을 적용하기 시작하여 현재에 이르고 있다. 근로기준법 제11조가 근로기준법을 전부 적용하는 사업 또는 사업장의 범위를 상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 제한한 것은, 근로기준법이 요구하는 모든 사항을 한결같이 준수할만한 여건과 능력을 갖추고 있지 못한 영세 사업 또는 사업장에까지 적용할 경우 그들이 감당하기 어려운 경제적·행정적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있음을 고려하고, 우리나라의 경제발전과 영세사업장의 경제적 실태, 산업구조, 노동시장의 유연성, 노사 간의 균형 등을 종합적으로 살펴 그 기준을 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는지 여부로 정한 입법의 결과이다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌마310 전원재판부 결정, 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바51 전원재판부 결정, 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2013헌바112 전원재판부 결정 등 참조). 2 이러한 입법취지를 고려하면 근로기준법이 전부 적용되는 사업장인지를 평가하는 '상시 5명의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 인지 여부는 그 사업 또는 사업장이 5인 이상의 근로기준법이 적용될 때의 경제적·행정적 부담을 감당할 수 있는지 여부, 이는 그와 같이 영세한 규모의 사업장의 사용자의 법 준수 능력을 고려하여 예외를 둔 것에 불과하므로 근로자가 소속되어 있다고 평가됨에도 해당 근로자를 제외하는 것은 근로기준법상 보호가 배제되어 근로기준법의 취지를 몰각시킬 수 있다는 점 등을 고려함이 타당하다. 앞서 본 법리가 '상시'를 '상태'로 해석하고, 사회통념에 의하여 '상태적으로 5인 이상'이 되는 경우를 그에 해당한다고 평가하는 것도 같은 취지라고 할 것이다. 따라서 참가인이 F 식당 소속 근로자인 이상 대기발령 중이라고 하더라도 참가인을 사업장의 규모 산정에 반영하여야 하고, M 또한 F 식당 사업장에 소속된 상태라고 볼 수 있다면 특별한 사정이 없는 한, 규모 산정에 반영하여야 한다. 3 고용보험법과 근로기준법은 입법 취지나 규율 대상 등이 상이하므로, 고용보험법상의 신고내역대로 당연히 이 사건 조항이 적용되는 것은 아니라고 할 것이나 이는 원고가 스스로 행정관청 등에 소속 근로자를 신고한 내역으로서 특별한 사정이 없다면 그 내용대로 사실관계를 인정함이 상당하다. 고용보험법 제15조에 의하면 사업주는 고용보험법 제10조 제1항에 따라 소정 근로시간이 대통령령으로 정하는 시간 미만인 사람 등의 예외를 제외하면 그 사업에 고용된 근로자의 피보험자격의 취득 및 상실 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고하여야 하고, 고용보험법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 고용보험법 제10조 제1항 제2호에서 정하는 자란 1개월간 소정 근로시간이 60시간 미만인 자를 말하되 고용보험법 제2조 제6호에 따른 일용근로자(1개월 미만 동안 고용되는 사람), 3개월 이상 계속하여 근로를 제공하는 자는 제외한다. M은 일용근로자 또는 고용보험법 제10조 제1항 제2호에 따른 근로자가 아니라는 취지로 2019. 5.경까지 피보험자격을 취득한 상태가 유지되고 있었다. 이는 M이 F 식당을 사업장으로 하여 소속된 근로자로서 피보험자격을 취득·유지하던 중이라는 의미이므로, 해당 사업장의 규모 또는 상태를 파악함에 있어서도 M의 소속 여부가 고려되어야 한다. 4 M은 그때 그때 사업장의 필요에 의하여 출근한 근로자이기는 하였으나 동시에 2018. 7.부터 F 식당에 근로를 제공하여 왔고, 2019. 2.에도 F 식당에 근로를 제공하였다. M이 2019. 1. 15.부터 2019. 2. 4.까지 근로를 제공하지 못한 이유는 베트남에서 이루어진 가족의 결혼식에 참석하기 위해 위 기간 출국하였다는 특별한 사정이 있었기 때문으로 보인다. 따라서 M에 대한 임금이 실제 출근일과 근무시간을 바탕으로 이루어졌다고 하더라도, F 식당에서 상태(常態)적으로 근로자 수를 평가할 때에는 M이 원고에 소속되었다는 것을 전제로 휴가 또는 휴직을 부여받은 것과 유사하게 해석함이 타당하다. 5 M의 구체적인 근무 일수나 예정 출근일을 특정할 수 없는 자료가 없다는 사정은 있으나, 앞서 본 이 사건 조항의 의미 등을 고려하면 그로 인한 불이익은 사용자가 부담하여야 할 것이고, M이 주 5일 근무하는 것을 전제할 경우 M이 근무하지 않은 기간에 더해야 할 근로자의 수는 17명이라고 할 것이며, 참가인은 근로계약의 내용에 따라 주 6일 근무를 전제로 반영함이 타당하다. 이러한 내용을 고려하면 달리 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우라고 볼만한 자료가 없으므로, 위 인정에 방해가 되지 않는다.

따라서 이 사건 해고에 대해 이 사건 조항의 적용이 문제되는 기간에 F 식당은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이었으므로 근로기준법의 적용을 받는다. 이와 다른 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

징계사유의 존부

제1 징계사유

사용자가 근로자에 대하여 징계권을 행사할 수 있는 것은 사업 활동을 원활하게 수행하는 데 필요한 범위 내에서 규율과 질서를 유지하기 위한 데에 근거가 있다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93누23275 판결 참조). 사용자는 소유·점유하는 사업장 시설을 관리할 권한이 있으므로, 사용자가 휴무일을 결정하고 F 식당을 폐쇄하였음에도 불구하고 사용자의 의사에 반하여 보조 열쇠로 출입문을 열고 들어간 것은, 사용자의 시설관리권을 침해한 것으로서 정당한 징계사유가 된다.

참가인은 H의 허가를 받았다고 주장하지만, G과 H이 이 사건 합의서를 작성하고 2019. 2. 7.경부터 F 식당에 출근하지 않기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같고 H, J 및 G 사이의 분쟁 경위에 비추어 참가인 역시 H 및 원고와 F 식당에 출입하는 것이 참가인의 의사에 반한다는 사실을 알 수 있었을 것으로 보이므로, 위와 같은 사정은 징계사유의 성립을 부정할 수 없다.

제2 징계사유

이 부분 징계사유는 참가인이 J와 이 사건 현수막을 통해 과장된 허위사실을 유포하여 원고와 대표이사 G의 명예를 훼손하였다는 것이다. J가 이 사건 노동조합 명의로 이 사건 현수막을 제작·게시하였으며 이를 이용하여 시위한 사실, 참가인이 이 사건 노동조합의 조합원이고 J와 이 사건 현수막과 관련하여 '의논을 하였다'는 사실은 앞서 본 바와 같다. 근로자가 직장의 내부사실을 외부에 공표하여 사용자의 비밀, 명예, 신용 등을 훼손하는 것은 징계사유가 되나, 구체적인 경우에 있어서 그 해당 여부는 공표된 내용과 그 진위, 그 행위에 이르게 된 경위와 목적, 공표방법 등에 비추어 판단할 것이다[대법원 1999. 9. 3. 선고 97누2528, 2535(병합) 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017두52924 판결 등 참조].

위 인정사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 현수막을 제작하고 게시한 행위는 원고의 이익을 배려하여야 할 근로계약상의 의무를 위반하여 허위사실을 적시하고 원고 및 G의 명예 등에 손상을 가한 행위이고, 참가인 또한 이 사건 현수막 제작을 인지하고 일부 관여하였다고 볼 수 있으므로, 제2 징계사유 또한 참가인에 대한 정당한 징계사유로 인정할 수 있다. 1 F 식당은 영세한 사업장이고, 업무수행상의 위법행위가 널리 내·외부로부터 감시·견제되어야 할 필요성이 공공기관이나 공법인 등의 경우와는 차이가 있다. 문제된 원고의 업무가 식품 위생 등 다수의 이해관계인과 관련되어 있다는 등의 사정이 없는 한, 이 사건 노동조합이 일방적인 견해나 주장을 바탕으로 참가인의 명예가 훼손되거나 영업에 방해가 될 수 있는 행위를 하는 것은 원활한 사업의 수행과 직장질서 유지에 악영향을 미치는 징계사유에 해당한다. 2 이 사건 현수막은 '공금 횡령', '투명 경영', '상습부당해고', '갑질 사장' 이라는 표현을 담고 있으나, 그와 같은 주장의 근거는 'G도 횡령이 아니라는 증거를 대지 못하였고, 회계를 제대로 관리하지 않았다'는 취지로서, 합리적이고 객관적인 근거라고 볼 수 없다. 그럼에도 J가 이 사건 노동조합 명의로 현수막을 만들고자 하고, 참가인과 이를 함께 의논하고 위와 같은 표현을 사용하는 것은 합리적 근거 없이 원고 및 G에 대해 부정적인 평가가 이루어질 수 있는 허위사실을 기재한 것이다. 3 이 사건 현수막이 이 사건 노동조합 명의로 작성되었다는 외에, 그 현수막 내용과 노동조합 활동과의 뚜렷한 관련성을 인정할 아무런 근거가 없다. 오히려 J는 이 사건 현수막 게시 직전에, '노조사무실, 기숙사 사용, 휴게실, 노조 전임시간' 등 외에 '개인적인 일로 돌아가서 제가 돈이 필요하다. 퇴직금, 연차금을 계산해 달라'고 주장하고, 위 내용이 관철되지 않으면 현수막을 내걸겠다는 취지의 문자메시지를 보내는 등, 개인적 이익과 현수막 게시 및 시위를 결부시키는 듯한 언행을 한 바 있고, 달리 이 사건 현수막 제작이 정당한 노동조합 활동 범위 내라고 볼만한 정황도 없다. 4 이 사건 현수막의 내용이 전체적으로 보아 사실이라거나 공익에 부합한다고 보기 어렵고, 그 표현의 내용이나 음식점업을 하는 소규모 F 식당의 특성상 영업에 큰 영향을 미칠 수 있으며 원고와 G의 명예에도 부정적인 영향을 미쳤다고 평가할 수 있다.

제3 징계사유

갑 제9호증의 17호증의 기재에 의하면 이 사건 현수막이 도착한 날, 참가인이 동료 근로자에게 '위 사실을 알리면 안 된다'는 취지로 말하고, 그 외에도 F 식당에서 있었던 일을 원고에게 자주 논의하는 듯한 언행을 한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 참가인이 동료를 분열시키고 직장 분위기를 저해하여 징계사유에 이를 정도라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

이 사건 현수막의 제작 등이 과장된 내용을 바탕으로 참가인의 명예를 훼손하는 행위에 해당한다는 측면은 이미 앞서 제2 징계사유에서 별도의 징계사유로 인정한 바 있다. 이 부분 징계사유는 정당한 징계사유로 볼 수 없다.

징계 재량권 일탈·남용 여부

관련 법리 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남

이 사건 현수막의 제작 등이 과장된 내용을 바탕으로 참가인의 명예를 훼손하는 행위에 해당한다는 측면은 이미 앞서 제2 징계사유에서 별도의 징계사유로 인정한 바 있다. 이 부분 징계사유는 정당한 징계사유로 볼 수 없다.

징계 재량권 일탈·남용 여부

관련 법리 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두23637 판결 취지 참조). 한편 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정된다. 사회통념상 당해 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀는지 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 사업주의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013두26750 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 본 이 사건 현수막의 제작 및 게시 경위에 비추어 이는 중대한 비위행위로 평가함이 타당하고, 원고가 J의 행위로 인하여 F 식당의 운영에 어려움을 겪은 것으로 보이며, 직장 질서에도 악영향이 초래된 것으로 보인다. 그러나 징계재량권의 일탈·남용 여부는 원칙적으로 인정되는 징계사유를 바탕으로 하여 평가하게 되고, 위 인정사실, 을나 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 주장하는 제반 사정을 모두 고려하더라도, 인정되는 징계사유만으로는 사회통념상 원고와 참가인 사이에 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임있는 사유를 인정하기 어렵다. 이 사건 해고는 징계재량권을 남용한 것으로 봄이 타당하다. 1 원고는 제1, 2, 3 징계사유를 전제로 근로자에게 있어 가장 중한 처분인 이 사건 해고에 이르렀다. 그러나 앞서 보았듯이 제3 징계사유는 인정되지 않고, 제1 징계사유의 경우 '원고의 의사에 반하여 시설관리권을 침해하였다'는 측면에서 징계사유의 성립은 인정할 수 있지만, 인정되는 구체적 행위의 내용은 '참가인이 H, J와 함께 원고의 의사에 반하여 F 식당에 출입하였다'는 것에 불과하다. 참가인이 F 식당에 출입하여 머무른 시간이 길지 않았던 것으로 보이고 달리 절도, 손괴, 원고에 대한 비방 등 어떠한 비위행위가 결합된 것으로 볼만한 증거가 드러난 바 없다. 오히려 참가인은 평소 복용하던 혈압약을 가지러 갈 필요성이 있어서 들어갔다고 주장하고 있고, 그 주장을 선뜻 납득하기는 어려우나 달리 어떠한 비위행위를 저지르기 위해 들어갔다고 볼만한 사정 또한 없으므로, 이 부분 징계사유가 중대한 위법행위라고 평가하기는 부족하다. 참가인은 H이 보유하던 보조열쇠를 사용하여 문을 여는 방법으로 사업장에 출입하였는데, 앞서 보았듯이 그 무렵 H과 G의 갈등관계 내지 이 사건 합의가 이행된 것으로 보이는 점 등에 비추어, H의 도움을 받은 것이 출입을 정당화하는 사유로는 인정될 수 없다고 하더라도, 출입방법이나 행위태양 등이 제1 징계사유를 중대한 비위행위로 평가하거나 비난가능성이 크다고 볼 정도에 이르지 않는다. 제1 징계사유의 평가에 이러한 사정이 참작되어야 한다. 2 제2 징계사유에서 문제된 이 사건 현수막의 내용은, 그 표현이 매우 단정적이고 부정적임에도 불구하고 표현 내용을 뒷받침할만한 합리적이고 객관적인 근거가 부족하다. 이 사건 현수막이 F 식당의 영업이나 참가인 내지 G의 명예 등에 큰 손상을 가하였다고 보이고, 원고의 직장 질서도 문란하게 한 것으로 보인다는 점에서 제2 징계사유는 중대한 비위행위에 해당한다. 그러나 위 인정사실에 의하면 이 사건 현수막을 만들기로 하고, '현수막을 제작하겠다'고 통지하며 단체교섭을 요구함과 동시에 개인적인 퇴직금 등을 요구하였으며, 현수막 제작을 의뢰하고 현수막을 게시한 후 1인 시위를 한 것은 모두 J이다. 참가인이 관여한 정도에 관하여 인정되는 사실은, J가 '(참가인과) 의논을 했다'고 진술한 부분, 현수막이 제작되어 F 식당에 도착하였을 때 참가인이 도착한 현수막을 보고 다른 근로자에게 'G에게 얘기하지 마라'고 말한 외에는 드러난 바 없다. 오히려 J는 참가인과 '의논하였다'는 취지로 말한 직후에, 자신이 혼자 이 사건 현수막을 제작하고, 내용도 생각하였다는 취지로 진술하기도 하였으므로 참가인의 관여 정도가 크다는 사실이 증명되었다고 보기 부족하다. 그런데 이 사건 현수막과 관련된 행위가 중대한 비위행위로 평가되는 근거는, 이 사건 현수막의 제작이나 게시를 권리분쟁 사항과 결합된 J의 요구 관철 수단으로 사용하였다는 점, 합리적인 근거 없이 단정적인 표현을 사용하고 이를 실제로 게시하거나 시위에 사용하였다는 점 등인데, 그와 관련하여 참가인의 관여 정도가 크다고 인정할 만한 증거가 없으므로, '이 사건 현수막'과 관련된 행위에 대해 참가인에게 J와 동등한 책임을 묻는 것은 가혹하다. 참가인이 이 사건 노동조합에 속해 있었다는 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로 이 사건 노동조합 명의로 이루어진 모든 결과에 대하여 구체적인 행위 정도와 무관하게 모든 책임을 귀속시키는 것은 적절한 징계재량권의 행사라고 평가할 수 없다. 제2 징계사유에 대한 평가에는 이러한 참작사유가 있다. 3 한편 징계처분 이후의 비위행위라 하더라도 그것이 사회통념상 근로계약관계를 계속시킬 수 없을 정도의 비위행위에 해당하는 경우에는 그러한 비위행위도 징계양정의 판단자료로 삼을 수 있다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96다2378 판결 참조). 앞서 보았듯이 참가인은 J와 함께 이 사건 해고 이후에도 '노조탄압 처벌하라'는 현수막과 피켓을 동원하여 시위를 하고 있다. 이 사건 징계사유의 일부가 인정되는 점, 앞서 본 이 사건 노동조합의 단체교섭 요구 내용에는 적절하지 않은 요구 사항이 상당히 포함되어 있는 점, 원고가 단체교섭 및 노동조합 활동에 협조적인 태도를 보였음에도 충분한 시간 부여 없이 행위한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 해고는 부당노동행위나 '노조탄압'으로 보기 어렵다. 오히려 이 사건 노동조합이 방법 및 절차의 적법성과 직장질서를 외면하고, 노동조합 활동을 빙자하거나 이에 편승하여 불필요한 개인적 감정을 개입시키고 있다고 평가할 여지조차 있다. 그런데도 참가인이 J와 '노조탄압' 등의 현수막을 동원하여 시위를 하는 것은, 반성하지 않고 사용자와의 신뢰관계를 훼손하는 행위를 반복한다고 평가될 수 있으므로 징계처분 이후라고 할지라도 징계양정을 판단함에 있어 고려할 수 있는 정황이기는 하다. 그러나 위와 같이 원고가 통보한 이 사건 징계사유만으로는 이 사건 해고가 정당한 사유를 갖추었다고 보기 어렵고, 참가인은 이 사건 해고 전에는 시위에 가담하지 않았으며 이 사건 현수막 제작에도 관여 정도가 제대로 입증되지 않은 바 있다. 해고를 당한 근로자의 입장에서는 해고가 부당하다고 여기고 사용자에게 항의할 여지가 충분하고 항의의 방법으로 시위의 방법 또한 선택할 수 있으므로, 참가인이 해고 이후 시위에 참가하게 되었다면 시위의 방법 등이 원고의 영업에 방해가 될 수 있고 사용된 현수막의 문구가 허위사실에 가깝다고 하더라도, 쉽사리 사회통념상 근로계약관계를 계속시킬 수 없을 정도의 비위행위에 해당한다고 평가하지 않는 것이 타당하다. 이 사건 해고 이후 J, H, G 사이에 고소, 고발이 이루어지고 있지만, 업무방해 및 명예훼손이 문제되어 형사사건이 진행중인 J와 달리, 참가인의 경우 구체적인 관여 정황 등이 드러난 바 없다. G이 참가인을 업무방해, 명예훼손, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 혐의로 고소하였으나, 춘천지방검찰청 영월지청 검사는 2020. 2. 14. 위 피의사실에 대하여 모두 혐의없음(증거불충분) 결정을 하기도 하였다(J의 경우 같은 날 기소되어 위와 같이 업무방해 및 명예훼손죄로 현재 그 재판 계속 중이다). 이러한 점을 고려하면, 비록 징계처분 후 반성 없이 비위행위로 고려할 만한 행위를 하고 있으나, 그러한 사정만으로 해고가 정당하다고 판단하기에 과다하다고 보인다.

소결론 이 사건 해고는 일부 징계사유가 인정되지 아니하고, 인정된 징계사유만으로는 징계양정이 과중하여 위법하다. 이와 결론을 같이하는 이 사건 재심판정은 적법하다.