수원지방법원 성남지원 2023. 10. 20. 선고 2021가합412713 판결

원고들과 피고 등의 지위 및 용역계약 체결

피고는 1988. 8. 1. 설립되어 공중전화 사업, 물류 운송업, 통신단말기 유통업 등을 영위하는 회사이다. 피고는 2013. 1.경부터 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)로부터 휴대전화 단말기 수배송 업무 등 물류용역업무를 위탁받아, 전국에 6개의 물류센터를 두고 권역별로 이른바 ‘모바일서포터’들과 물류용역계약을 체결하여 휴대전화 단말기 수배송 업무를 수행하도록 하고 있다.

주식회사 E(이하 ’E‘이라 한다)은 2012. 12.경까지 D로부터 휴대전화 단말기 수배송 업무를 위탁받아 수행하였고, 원고 A은 2010. 6. 1., 원고 B은 2010. 5. 1. 각 E과 물류용역계약을 체결하고 휴대전화 단말기 수배송 업무를 하였다. E은 2015. 6. 29. 피고에게 흡수 합병되었다.

피고가 2013. 1.부터 D로부터 휴대전화 단말기 수배송 업무를 위탁받아 수행하게 됨에 따라, 원고 A은 2013. 1. 1.부터, 원고 B은 2013. 1.경부터 각 피고와 물류용역계약을 체결하고 피고의 물류센터에서 모바일서포터로서 관할 지역(원고 A: 수원시 장안구, 권선구, 군포시 및 의왕시, 원고 B: 안양시, 과천시) 내의 A/S 수배송, 방문서비스, 중고 휴대전화 단말기 수배송, 기타 물품 수배송 등의 업무를 수행하였다.

이후 원고들은 피고와 계약 기간을 1년으로 하는 물류용역계약을 반복하여 체결하였다.

피고의 원고들에 대한 계약 해지 통보

피고는 2018. 12. 27. 원고들에게 ’2018년 물류용역계약이 2018. 12. 31. 종료되는데, D와의 2019년 물류용역계약이 확정되지 아니하여 당사자 동의하에 1개월 연장계약을 통해 물류용역계약을 한시적으로 운영한다.‘라는 통지를 하였다.

피고는 2019. 1. 23. 원고 B에게 ’원고 B은 2019년 물류용역계약 대상자로 선정되지 않았으므로 계약해지를 통보한다.‘라는 내용으로, 2019. 3. 28. 원고 A에게 ’D의 방문서비스가 종료됨에 따라 과업내용이 바뀌었으므로 바뀐 과업으로 계약을 체결하고자 하였으나, 원고 A이 이에 동의하지 아니함에 따라 계약 체결 의사가 없는 것으로 판단하여 불가피하게 계약을 종료하고자 한다.‘라는 내용으로 각 서면 통보를 하였다(이하 원고들에 대한 통보를 통틀어 ’이 사건 통보‘라 하고, 원고별로 특정하는 경우 ’원고 ○○○에 대한 이 사건 통보‘라 한다).

원고들과 피고 사이의 쟁송 경과

원고 A

원고 A과 F(이하 ’원고 A 등‘이라 한다)은 2019. 4. 10. 경기지방노동위원회에 G, H로 원고 A에 대한 이 사건 통보 등이 부당해고에 해당한다고 주장하며 구제를 신청하였다. 경기지방노동위원회는 2019. 6. 7. 원고 A 등이 근로기준법상 근로자에 해당하고 피고를 위하여 일한 계속근로기간이 2년이 넘은 이상 기간의 정함이 없는 근로자로 봄이 타당하므로, 합리적 사유 없이 근로계약기간 만료를 이유로 근로관계를 종료한다는 취지의 원고 A에 대한 이 사건 통보 등은 부당해고에 해당한다는 이유를 들어 원고 A 등의 구제신청을 인용하는 초심판정을 하였다.

피고는 이에 불복하여 2019. 7. 24. 중앙노동위원회에 I로 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2019. 10. 1. 초심판정과 같은 이유로 피고의 재심신청을 기각하는 재심판정을 하였다.

피고는 위 재심판정에 불복하여 2019. 11. 12. 중앙노동위원회위원장을 상대로 하여 서울행정법원 2019구합86204호로 위 재심판정의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 제1심법원은 2020. 10. 8. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 피고가 불복하여 항소(서울고등법원 2020누63704호)하였으나 2021. 9. 15. 항소기각 판결을 받았고, 다시 상고(대법원 2021두54354호)하였으나 2022. 2. 11. 상고기각 판결을 받아, 위 판결은 2022. 2. 19. 확정되었다.

원고 B

원고 B과 J(이하 ’원고 B 등‘이라 한다)은 2019. 2. 7. 경기지방노동위원회에 K로 원고 B에 대한 이 사건 통보 등이 부당해고에 해당한다고 주장하며 구제를 신청하였다. 경기지방노동위원회는 2019. 4. 5. 원고 B 등이 기간의 정함이 없는 근로자에 해당함에도 합리적 사유 없이 근로계약기간 만료를 이유로 근로관계를 종료한 원고 B 등에 대한 이 사건 통보는 부당해고에 해당한다는 이유를 들어, 원고 B 등의 구제신청을 인용하는 초심판정을 하였다.

피고는 이에 불복하여 2019. 5. 16. 중앙노동위원회에 L로 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2019. 8. 1. ’원고 B 등은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.‘라는 이유로 위 초심판정을 취소하고 원고 B 등의 구제신청을 각하하는 재심판정을 하였다.<1> [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~4호증, 제33, 34, 39, 40, 41, 47호증, 을 제1, 2, 4호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 제5호증의 1, 2, 제29호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구에 관하여 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고들 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고 A은 2010. 6. 1., 원고 B은 2010. 5. 1. E에 각 입사하여 모바일서포터로 근로를 제공하다 2013. 1.경부터 피고에 입사한 뒤 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었다. 그럼에도 피고는 기간이 만료되었음을 이유로 원고들에게 일방적으로 이 사건 통보를 하였는바, 이는 해고사유가 없는 부당해고로서 무효이다. 따라서 피고는 원고들에게 본소 청구취지 기재와 같이 원고들이 복직할 때까지의 미지급 임금과 미사용 연차휴가 수당 및 원고들이 퇴사한 이후의 퇴직금 등을 지급할 의무를 부담한다(다만, 원고 A은 아래에서 보는 바와 같이 피고로부터 변제받은 73,663,315원을 임금, 연차휴가수당 및 퇴직금 등에 충당한 나머지 금액을 청구하고 있다).

피고 원고들은 모바일서포터로서 피고와 체결한 물류용역계약에서 정한 업무를 수행하였을 뿐 업무 배정, 업무수행, 업무 결과 평가, 복장 및 교육 등에서 피고가 원고들에게 지휘·감독을 한 적이 없고, 원고들은 업무수행 시간을 자율적으로 정하여 업무를 처리하였으며 인근의 모바일서포터에게 PDA를 인계하거나 대무자를 지정하여 자율적으로 휴무를 할 수 있었고, 대리점 A/S 수배송 제도를 홍보하는 등 재량껏 추가 업무와 수익을 창출할 수 있었을 뿐만 아니라 겸업도 가능하였다. 이러한 사정들에 의하면, 원고들은 피고와 대등한 입장에서 위임계약을 체결한 독립사업자로서 자신의 사업을 영위하였을 뿐이므로 원고들은 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘·감독을 받는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 통보는 단순히 피고가 원고들에게 계약기간이 만료되었음을 알리는 통지에 불과할 뿐 해고로 볼 수 없고, 피고는 원고들에게 원고들 주장과 같은 미지급임금과 연차휴가수당 및 퇴직금을 지급할 의무를 부담하지 않는다. 설령 원고 A이 피고의 근로자라 하더라도, 피고는 2022. 5. 6. 원고 A에게 미지급임금, 연차수당과 퇴직금을 변제하기 위해 원고 A이 청구할 수 있는 돈을 초과하는 73,663,315원(세후)을 지급하였으므로, 원고 A의 미지급 임금과 퇴직금 지급 청구는 부당하다.

원고들의 해고무효확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단 이 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 원래 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조). 또한 근로자에 대한 명예퇴직처분이 실질상 해고에 해당한다고 하여 그 무효임의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하는 경우, 해고무효확인의 소는 피고와의 사이에 이루어진 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론종결 당시 이미 피고의 인사규정에 의한 당연해직사유인 정년을 지났다면 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었으므로 해고무효확인의 소는 확인의 이익이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조). 갑 제44호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 A은 2022. 3. 23. 피고에게 사직한다는 내용이 기재된 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편이 그 무렵 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있다. 또한 원고 B이 2022. 5. 20. 피고에게 사직의 의사를 표시하였고 그것이 그 무렵 피고에게 도달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 원고들이 위와 같이 사직함으로써 피고와의 근로관계는 이미 종료되었고, 또한 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 본소로써 피고를 상대로 퇴직금의 지급을 청구하는 점을 아울러 더해 보면, 원고들이 피고에 복직할 의사를 가지고 있지 않은 것으로 봄이 타당하며 앞으로 그 지위가 회복될 가능성도 없는 것으로 보인다. 이를 앞서 본 법리와 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 본소로써 해고무효확인 판결을 받는 것은 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효, 적절한 수단으로 볼 수 없으므로, 본소 중 해고무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 모두 부적법하다(다만 이 사건 통보가 해고인지 여부와 그것이 부당해고로 무효인지 여부는 뒤에서 살필 원고들의 본소 청구 중 미지급 임금, 연차휴가수당 및 퇴직금 청구의 전제가 되므로 계속하여 살피기로 한다).

관련 법령 근로기준법과 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 규정 중 이 사건과 관련 있는 내용은 아래와 같다.

피고의 원고들에 대한 이 사건 통보가 부당해고인지 여부에 관하여

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

인정 사실

원고들과 피고가 체결한 물류용역계약의 내용

원고 A이 2018. 1. 1., 원고 B이 2017. 3. 6. 각 피고와 체결한 물류용역계약(갑 제3호증)의 주요 내용은 다음과 같다.

피고는 최초 원고들과 계약기간을 2013. 12. 31.까지로 정하여 위 물류용역계약을 체결한 이후 1년 단위로 계약을 갱신하였고, 2019. 1. 31.까지 6년 이상 반복적으로 계약을 갱신하여 피고의 업무를 수행하도록 하였다.

원고들을 비롯한 모바일서포터들의 업무 방식

피고는 모바일서포터들에게 업무수행에 필요한 PDA 단말기를 지급하는데, D의 고객센터를 통하여 고객들이 휴대전화 단말기의 수거를 요청하거나 D의 대리점에서 휴대전화 단말기의 수거를 요청하면, 모바일서포터들은 PDA 단말기를 통하여 자신에게 배당된 단말기 수거 요청을 확인한 뒤 차량을 운행하는 등의 방법으로 위 고객 또는 대리점을 찾아가 휴대전화 단말기를 수거하여 A/S 센터에 수리를 의뢰하고, 수리가 완료된 휴대전화 단말기를 다시 고객 또는 대리점에 인도하였다. 피고는 A/S 수배송 업무의 경우 업무처리기간을 2.2일, 중고 휴대전화 단말기 수배송 업무의 경우 업무처리기간을 2주로 정해두고, 해당 수거 요청 기간 이내에 수배송 업무가 처리되지 않을 경우 모바일서포터들로 하여금 그 사유를 소명할 것을 요청하기도 하였다.

방문서비스는 고객이 D에 단말기 고장 A/S 또는 분실 건을 접수하면, 모바일서포터가 고객의 요청에 따라 고객을 직접 찾아가서 단말기 A/S를 대행하거나 기타 물품에 대한 인도 및 임대폰을 교부하는 업무이다. 모바일서포터들은 고객이 A/S를 맡기려다 기기변경을 원하는 경우 기기변경절차를 설명하였고, A/S를 맡긴 동안 휴대폰이 필요하여 임대폰을 요청한 경우 임대폰 제도와 요금 등을 설명하여 임대폰을 교부하였으며, 고객이 A/S 기간 동안 유심칩을 다른 기기에 옮겨 사용할 수 있도록 유심을 교체해 주는 업무도 수행하였다. 방문서비스와 관련하여 D물류통합시스템에서 서비스 접수사실을 알리기 위해 PDA 자동 전송과 별도로 모바일서포터의 휴대폰으로 20분 간격으로 “신규오더가 도착하였습니다. PDA확인 바랍니다.”라는 문자메시지가 발송되었다.

M 서비스는 대리점이 고객의 중고 단말기를 감정 및 매입한 뒤 모바일서포터가 M 수배송 업무에 따라 단말기를 수거 및 배송하면, 피고가 배송된 단말기 가치를 평가하고 고객은 D로부터 기기변경 단말기 할인혜택을 받는 서비스이다. 모바일서포터의 ‘M 수배송 업무’는 대리점이 고객 중고 단말기를 매입하여 수거 요청을 한 때로부터 2주 이내에 모바일서포터가 대리점에 방문하여 수거한 뒤 피고가 지정한 장소로 입고 하는 업무이다. 모바일서포터는 피고로부터 수거할 기기와 대리점을 정리한 ‘수거요청 리스트’를 받아 수거 현장에서 대리점 측과 회수인수증 3부를 작성하고 그중 2부를 각각 나누어 가지며 나머지 1부를 M과 함께 택배박스에 넣어 피고의 물류센터에 보내어 입고시켰다. 피고는 회수인수증에 작성명의인으로 기재된 모바일서포터에게 M 수거실적을 반영하고 그에 따라 용역비를 산정하여 지급하였다. 피고는 모바일서포터들에게 리스트를 정기적으로 보내면서 업무수행을 위한 세부방법을 공지하거나 수거실적을 확인하였다.

‘기타 물품 수배송’은 모바일서포터가 피고의 요청에 따라 A/S용 배송물 및 중고 휴대전화 단말기 외의 물품을 배송하는 업무이다. 모바일서포터들은 피고가 운영하는 ‘N’이라는 인터넷카페, 카카오톡 단체대화방, 개인 이메일, 문자메시지 등을 통하여 피고로부터 업무 일정, 수행방법, 교육 등 업무 관련 제반 지시 사항을 전달받아 여러 업무를 수행하였다.

모바일서포터들은 피고에게 매주 또는 매월 대리점 A/S건수, 방문서비스 건수, 단말기 수거량, 차량 운행거리 등을 기록한 운행일지 및 배송/회수 내역을 작성하여 제출하였다. 피고는 업무상 필요하다고 판단할 경우 모바일서포터의 PDA 접속 내역, 통화상세 내역, O센터 통화내역, 법인카드 사용내역, 운행일지, 수거요청 리스트, 회수인수증을 확인하여 용역수행 장소와 용역수행 행태를 파악해 볼 수 있었다.

모바일서포터들은 피고와 근무희망지역을 협의하여 정한 후 담당 지역을 중심으로 업무를 수행하였다. 위 물류용역계약에 별도로 정하여진 근무시간에 관한 규정은 없으나, 모바일서포터들은 08:30~09:00경 그때까지 접수된 단말기 수거 요청 건 등을 배정받았고, 09:00경부터 담당 지역에서 방문서비스 건 처리를 시작하였으며, 13:00경 이후로는 대리점 A/S 수·배송, 중고폰·임대폰 수·배송 등 업무를 하고 15:00경 이후 수거한 물품을 직접 A/S 센터에 입고시키거나 택배를 통하여 배송하며, 18:00~20:00경 귀가하여 당일 전달받은 중고폰·임대폰 수·배송 리스트에 대한 처리 유무를 체크하여 피고 담당자에게 전달하고 업무를 마무리하였다.

모바일서포터들은 피고가 지정한 렌터카 회사와 업무용 차량에 대한 임대차 계약을 일괄 체결하였고, 업무용 차량에는 피고의 로고가 부착되어 있었으며, 피고는 모바일서포터들에게 지급하는 기본용역비에 월 차량 렌탈비를 포함하여 지급하였다. 또한 모바일서포터들은 매일 업무일지, 일일운행거리와 누적운행거리를 포함한 운행일지를 작성하고 1주 내지 한 달 단위로 피고에게 제출하였으며, 피고는 이를 바탕으로 매달 유류비를 산정하여 모바일서포터들에게 지급하였다.

피고는 모바일서포터들이 휴대전화 단말기를 수거하여 운송할 때 파손을 방지하기 위해 필요한 포장재로 시중에서 쉽게 구할 수 있는 에어캡과 박스, 커터칼 등을 무상 제공하였다.

피고의 원고들에 대한 관리·감독 현황

피고는 2013. 3.경 모바일서포터들을 대상으로 다음과 같은 내용의 근무복장 지침을 마련하여 운영하겠다고 공지하였다.

피고는 적어도 2014. 3.경까지는 위와 같은 근무복장 지침이 지켜지는지 확인하기 위하여 모바일서포터들에게 수시로 착용 중인 복장의 사진을 촬영하여 전송할 것을 요구하였다.

피고는 모바일서포터들의 서비스 품질을 관리한다는 목적으로 집합교육을 실시하거나 전자우편 등을 통한 원격교육을 실시하였고, 집합교육에 참여하지 않는 모바일서포터들과는 재계약을 하지 않을 것을 경고하거나 각 물류센터별로 원격교육 실시 결과를 보고할 것을 요구하였다.

모바일서포터들은 필요한 경우 피고 직원에게 휴가 기간, 사유, 긴급연락처, 대직자 등을 통보한 뒤 승인을 받아 통상 주 2일의 범위 안에서 휴가를 사용할 수 있었다. 피고는 모바일서포터들에게 이메일을 보내 ‘전년도 실적과 비교하여 미달될 경우 용역비가 삭감될 수 있다’, ‘대리점 홍보 등 자체 노력을 통해 현 수준보다 인당 10건 이상 증가할 수 있도록 협조해 달라’며 실적 제고를 독려하였다.

피고의 보수 체계, 평가, 겸직 여부 등

모바일서포터들이 피고로부터 매달 지급받는 용역비는 기본용역비, 실적용역비, 평가용역비, 유류비, 해지방어 인센티브로 구성된다. ‘기본용역비’는 모바일서포터 각자가 수행한 업무결과와 무관하게 동일한 금액이 고정적으로 지급되었는데, 모바일서포터들의 근무기간 도중 추가된 차량 렌탈비용이 포함되어 있다. ‘실적용역비’는 매달 수행한 A/S 수배송 업무량과 M 수배송 업무량에 따라 결정되고, ‘방문용역비’는 매달 수행한 방문서비스 건수에 따라 결정된다. ‘평가용역비’는 용역비의 약 5~10%를 차지하고, 피고가 모바일서포터의 업무 성과를 평가한 결과에 따라 등급(S, A, B, C, D)별로 차등 지급되었다. ‘유류비’는 피고가 모바일서포터로부터 제출받은 차량운행 실적을 토대로 매월 용역업무에 따른 운행거리로 정산하여 지급된다.

2018년도 기준 기본용역비는 1,777,500원(차량 렌탈비 약 40만 원 포함)이고, 실적용역비, 방문용역비, 평가용역비, 유류비 등을 더하여 모바일서포터에게 지급된 용역비 합계는 최소 2,095,572원에서 최대 2,805,562원이며, 전체 용역비에서 기본용역비가 차지하는 비중은 대략 63~84%에 해당한다.

피고는 모바일서포터들의 업무실적을 계량평가 70점[VOC(고객불만사항)/사고 40점, 반송 10점, 중고폰/전원확인 10점, 해지방어 10점]과 비계량평가 30점(참여도, 회사 기여도, 업무협조도 항목으로 구성)을 합산하여 총 100점으로 평가하였고, 총점에 따라 등급을 부여한 뒤 등급별로 차등하여 평가용역비를 지급하였다.

모바일서포터들은 피고의 요구에 따라 기존 사업자등록이 없는 경우 각자 새로이 사업자등록을 하였다. 피고는 모바일서포터들에게 용역비 정산내역을 고지하고 세금계산서를 발급할 액수와 발급일자를 지정하였으며, 모바일서포터가 피고의 사전 동의 없이 폐업신고를 하는 경우 피고는 사전 통보 없이 계약을 즉시 해지할 수 있다.

피고는 2019년경 평가용역비 산정을 위한 평가항목을 대리점 A/S 증감률(20점), D A/S 센터 이용률(20점), 수거 기간 단축(20점), 수거오류 반송(10점), 매입단말기 수거율(10점), 전원확인율(10점), 고객불만사항 발생(10점)으로 변경하여, 휴대전화 단말기 수거에 소요된 기간과 수거율을 평가항목에 반영하였다.

피고는 원고들에게 지급하는 용역비에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고 원고들에 대한 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 가입 신고를 하거나 그 보험료를 납부하지는 않았다. 원고들은 피고의 정규 직원에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용을 받지 않았다.

위 물류용역계약에 전직이나 겸직을 금지하는 사항은 특별히 규정되어 있지 않다. 일부 모바일서포터들은 다른 사업을 겸업하기도 하였으나 대부분의 모바일서포터는 다른 업무를 겸업하고 있지 않고, 실제로 일과시간 중에 계속 업무를 수행하기 때문에 그 시간에는 다른 업무를 겸업할 수 없었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5~26, 28~34, 39, 40, 47~61호증, 을 제8, 12, 33호증, 제34호증의 11, 12, 제42, 44호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 원고들이 피고의 근로자인지 여부에 관한 구체적 판단 이러한 사실관계, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리와 종합하여 보면, 원고들은 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하여 온 근로기준법상 근로자에 해당하는 것으로 봄이 타당하다.

피고의 사업목적과 모바일서포터 업무의 관계 피고는 D로부터 휴대전화 단말기 수배송 등 물류용역업무를 위탁받아 이를 주요 사업 분야로 하고 있다. 모바일서포터는 피고가 물류용역 업무(A/S 수배송, 방문서비스, M 수배송, 기타물품 수배송 등)를 하는 데 상시적으로 필요한 인력이다.

업무수행상 지휘·감독

원고들은 PDA를 통하여 D전산시스템에서 A/S 수배송 건이나 방문서비스 건 등을 자동으로 배정받았는데, 피고는 D와의 약정 및 D의 과업내역서에 따라 D전산시스템을 이용하여 원고들에게 업무를 자동 배정하였고 배정내역을 확인하기 위한 PDA를 원고들에게 교부하였으며, 방문서비스의 경우 원고들에게 수시로 PDA를 확인하도록 휴대전화 문자메시지를 보냈다. 위 물류용역계약 제3조는 A/S 수배송 업무를 피고가 지정한 장소나 피고의 고객접점에 인도하는 내용으로 정하고 있다. 피고는 원고들에게 이메일 등으로 수거요청 리스트 등을 보내 수배송 업무를 배정하고, 회수인수증으로 업무수행 여부를 파악하여 원고들에게 이에 대한 용역비를 지급하였다. 피고는 M 수거요청 리스트와 회수인수증 기재를 비교하여 M 수거현황을 관리하였다. 또한 피고는 원고들에게 업무수행 내역을 보고토록 하였고, 공지사항을 전달하거나 성과 달성을 독려하는 등 구체적인 업무 방식이나 내용에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다.

원고들은 위 물류용역계약 및 용역비 정산 기준에 따라 피고로부터 업무수행 결과를 평가받고 그에 따라 성과급의 성질이 있는 평가용역비를 지급받았다. 평가방법에는 처리권고일 준수 여부 등이 영향을 미칠 수 있는 것으로 되어 있었다. 피고는 원고들의 업무 내용을 직접 정하고 평가하는 방법으로 원고들의 업무수행에 상당한 지휘·감독을 하였다.

피고는 원고들에게 일정한 복장을 갖출 것을 요구하고 그 이행 여부를 확인하기도 하였으며, 원고들에게 서비스 품질을 관리하도록 하기 위한 교육을 실시하고 이를 따르지 않는 경우 일정한 불이익이 가해질 수 있음을 고지하기도 하였다.

위 물류용역계약 제5조는 피고가 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 용역 절차 및 작업 내역 이행에 대하여 필요한 조치를 요구할 수 있고, 원고들은 이에 응하여야 한다고 정하고 있다. 또한 제11조는 원고들의 고의 또는 과실로 인하여 발생한 고객민원으로 인하여 피고에게 피해가 발생할 경우 원고들은 이에 대한 모든 책임을 지고, 동일한 고객 불만이 연속적으로 발생하면 피고가 최고 없이 서면통보로써 계약을 해지할 수 있다고 정하고 있다. 제13조는 원고들이 본 계약 조항을 위배하였을 경우나 정당한 업무상 요청에 불응하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있도록 정하고 있다. 이러한 계약 내용들은 피고가 원고들에 대하여 상당한 지휘·감독을 할 수 있는 권한을 실질적으로 뒷받침한다.

근무시간과 장소

원고들은 일정한 사업장에 출퇴근한 것은 아니고 근무시간이나 근무장소에 대한 구속이 엄격하지 않으나, 원고들이 수행하는 업무내용 및 특성상 어느 정도 정형화된 근무시간과 근무장소가 정해진 채로 업무를 수행한 것으로 평가할 수 있다.

위 물류용역계약 제1조는 업무수행 지역을 명시하고 있으며, 제3조 제1항은 A/S 수배송, M 수배송의 경우 피고가 지정한 장소에 배송하거나 입고하도록 정하고 있다. 또한 원고들의 업무 내용이 위 물류용역계약에서 정한 담당지역 내에서 배정받은 A/S 수배송, 방문서비스, M 수배송 업무를 수행하기 위하여 대리점, 고객 등을 방문해야 하는 것인 점을 고려하면, 원고들이 업무를 수행하는 장소는 피고가 PDA 등을 통해 배정한 고객의 자택/사무실, 대리점, 원고들의 물류센터 등으로 특정될 수 있다. 피고의 사무실 등으로 특정한 근무 장소가 정해지지 않은 것은 이동이 잦은 원고들의 업무 특성에 기인한 것일 뿐이다.

근무시간과 관련하여서도 위 물류용역계약에서 명시적으로 정하고 있지는 않다. 그러나 원고들은 매일 08:30~09:00경 업무를 배정받고 09:00경부터 18:00~20:00경까지 업무를 수행하면서 일과시간 중 수시로 A/S 수배송, 방문서비스 건 등을 요청받았으며, 일정 기간 이내에 처리하지 않으면 그 사유를 소명할 것을 요청받았다. 이에 비추어 원고들은 실질적으로 피고로부터 근무시간을 지정받고 이에 따른 것으로 보이며, 근무시간이나 일정이 오로지 원고들의 자율에 맡겨져 있었던 것으로 보기 어렵다.

피고 주장과 달리 원고들은 자유롭게 휴가를 사용한 것으로 보이지 않고, 휴가 사용 전 기간, 사유, 장소, 대무자 등을 미리 알려 피고의 물류센터 팀장의 승인을 받아야 했던 것으로 보인다. 원고들이 휴가 사용 등으로 업무를 수행할 수 없는 경우 대무자를 지정하여 피고에게 알려 전산처리를 하고 자신의 PDA 단말기를 대무자에게 넘겨주어야 하는 점에 비추어 볼 때, 휴가에 대해서도 원고들은 피고의 통제를 받았다.

작업도구·수단의 제공 등

피고는 원고들에게 업무에 필요한 PDA 단말기와 에어캡, 박스, D 로고가 새겨진 테이프, 커터 칼 등 비품을 무상으로 제공하였다.

한편 위 물류용역계약 제9조 제1항이 ‘원고는 본인의 차량으로 물류업무를 수행하여야 한다’라고 정한 것과 달리, 피고는 원고들로 하여금 업무용 차량을 렌탈하도록 알선하고 그 운행실적을 관리하면서 렌탈 비용과 유류비 등 운행에 필요한 비용을 부담하였다. 위 계약 제9조 제6항에 따라 원고들은 피고가 지정한 CI 및 로고를 차량에 부착하여 운행해야 한다. 모바일서포터는 렌탈 차량 사고 시 피고 물류센터 담당자에게 사고 경위 등을 구두로 즉시 통보하여야 했고, 평가에 반영되어 평가용역비가 감액될 수 있었다. 이에 비추어 원고들이 노무 제공에 따른 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 전적으로 부담한 것으로 보기 어렵다.

원고들은 PDA 등으로 배정된 업무만을 수행하였을 뿐이고 별도로 피고를 통하지 않은 채 독자적으로 고객과 접촉하여 A/S 수배송, 방문서비스 등 영업을 수행할 수 없었다. 달리 원고들이 독립사업자로 평가될 수 있을 정도로 피고로부터 독립하여 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하였다고 볼 만한 자료는 없다.

업무대행의 자율성 유무

원고들은 임의로 제3자로 하여금 업무를 대행하게 하거나 하도급을 줄 수 없었다. 위 물류용역계약 제4조 제2항, 제16조 제1항에 의하면 하도급이 원칙적으로 금지되고, 원고들이 피고의 서면 동의를 얻는 경우에 제한적으로 계약상 권리·의무의 전부 또는 일부를 원고들의 피용인에게 양도하거나 이전할 수 있었다. 실제로 원고들이 모바일서포터가 아닌 제3자에게 업무를 대행하게 한 경우는 없었던 것으로 보인다.

모바일서포터들은 업무를 수행하기 어려운 때에는 대무자를 구하여 피고에게 통지하여야 하는데, 대무자를 구하는 것은 피고의 승인을 받기 위한 전제조건으로 보인다. 모바일서포터들이 독립사업자라면 원칙적으로 피고에게 취지를 통보하면 족하고 스스로 대무자를 구해야 할 필요는 없었을 것으로 보인다.

용역비의 성질

피고가 원고들에게 지급하는 용역비에는 업무수행 실적과 무관하게 매월 고정적으로 지급되는 기본용역비가 포함되어 있는데, 원고들의 업무 처리 건수가 상이하더라도 기본용역비의 액수는 동일하고, 또한 그 금액은 용역비 총액에서 가장 큰 비중을 차지한다. 이에 비추어, 이는 원고들이 제공한 노무 자체의 대가로서 지급되는 임금의 성질을 가진 것으로 봄이 타당하다.

이와 달리 평가용역비는 피고의 업무 등급평가에 따라 결정된다. 평가용역비에는 오로지 업무 처리 결과에 따른 정량적 평가만 있었던 것이 아니고 ‘정성적’ 평가 항목도 있었으므로 순수하게 일의 ‘결과’에 대한 보수로서의 성격만 가진 것으로 보기 어려우며, 피고가 모바일서포터의 업무수행 내용을 구체적으로 평가하여 지급한 성과급적 임금

이와 달리 평가용역비는 피고의 업무 등급평가에 따라 결정된다. 평가용역비에는 오로지 업무 처리 결과에 따른 정량적 평가만 있었던 것이 아니고 ‘정성적’ 평가 항목도 있었으므로 순수하게 일의 ‘결과’에 대한 보수로서의 성격만 가진 것으로 보기 어려우며, 피고가 모바일서포터의 업무수행 내용을 구체적으로 평가하여 지급한 성과급적 임금의 성격이 있다고 봄이 타당하다.

피고는 자체적으로 파악한 A/S 처리내역이나 수거내역, 방문내역자료에 근거하여 원고들의 실적용역비, 방문용역비 등 실적에 따른 성과급을 결정하고 이를 원고들에게 지급하였으므로, 이들 자료는 피고의 지휘·감독 수단으로 사용될 수 있다.

전속성

원고들은 피고와 최초로 계약을 체결한 2013. 1. 이래로 매년 계약을 갱신하면서 약 6년 동안 계속하여 근무하였고 그 기간 동안 원고들이 다른 업무에 종사한 것으로 보이는 사정도 없어, 상당한 정도의 전속성을 가지고 피고에게 근로를 제공한 것으로 보인다.

위 물류용역계약 제3조 제1항은 ‘원고들은 피고의 업무에 지장을 주거나 영향을 미치는 별도의 업무를 수행할 수 없다’라고 정하였으므로, 원고들은 겸업에 제한이 있고 위반 시 계약해지의 불이익을 부담하게 된다. 또한 원고들 이외에도 대부분의 모바일서포터들은 앞서 본 업무시간 및 업무량에 비추어 사실상 일과시간 중 배정된 업무를 수행하면서 겸업을 하기 어려웠던 것으로 보인다. 비록 일부 모바일서포터들이 겸업을 하였던 것으로 보이나, 이들에게도 ‘업무에 지장이 없는 범위 내’라는 한계가 있었던 이상 모바일서포터의 근로자성을 인정하는 데 장애가 되지 않는다.

기타 사정

피고가 정한 취업규칙이나 복무규칙은 원고들을 비롯한 모바일서포터들에게 적용되지 않고, 원고들은 개인사업자로 등록하여 정기적으로 사업소득세와 부가가치세를 납부하며 근로소득세 원천징수도 이루어지지 않고 있다. 그러나 이는 모두 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수 있는 사항들이므로, 이를 들어 원고들의 근로기준법상 근로자성을 부정할 수는 없다.

피고는 원고들의 근로자성이 개별적으로 판단되어져야 하고, 특히 원고 B의 경우 중앙노동위원회에서 근로기준법상 근로자성이 부정되었으므로 확정판결에 따라 근로자성을 인정받은 원고 A과는 달리 보아야 한다는 취지로 주장한다. 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로, 설령 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 패소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다 하더라도, 이는 재심판정이 적법하여 사용자가 구제명령에 따른 공법상 의무를 부담하지 않는다는 점을 확정하는 것일 뿐 해고가 유효하다거나 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계에 변동을 가져오는 것은 아니다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 등 참조). 한편 앞서 본 사정들은 원고 A뿐 아니라 원고 B을 포함하여 피고에게 소속된 모바일서포터들의 공통적인 특성에 해당하는 것으로 보이는 이상, 비록 원고 B이 중앙노동위원회에서 근로기준법상 근로자성이 부정되는 판정을 받았다 하더라도 위 법리에 비추어 이 사건에서 근로자성을 충분히 인정할 수 있다. 피고가 들고 있는 원고 B이 물류 업무에 관한 피고의 처리권고일을 도과하였다는 등의 사정만으로는 원고 B의 근로자성 인정에 장애가 되지 않는다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 통보가 부당해고에 해당하는지에 관한 판단 원고들이 피고의 근로자인 점은 앞서 본 바와 같고, 원고들은 피고를 위하여 근로를 시작한 때로부터 2년이 경과한 기간부터(원고 A 2015. 1. 1., 원고 B 2015. 1.경) 기간제법 제4조 제2항에 따라 피고와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 의제된다[원고들은 피고가 2015. 6. 29. E을 흡수 합병하였으므로 그 이전에 E과 원고들이 체결한 물류용역계약에 따라 원고들이 근로를 제공한 기간도 피고에게 근로를 제공한 기간으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 원고들은 앞서 본 바와 같이 1년의 물류용역계약 기간이 종료되면 E과 다시 동일한 내용의 물류용역계약을 체결하였다가 2013. 1.부터 피고와 물류용역계약을 체결한 점에 비추어, 제출된 증거들만으로는 피고가 E을 흡수 합병하면서 원고들의 종전 근로관계까지 모두 승계한 것으로 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다]. 그럼에도 피고는 원고들에게 앞서 본 바와 같이 위 물류용역계약에서 정한 근로관계가 종료되었다는 내용의 이 사건 통보를 하였는바, 이 사건 통보는 근로자인 원고들의 의사에 반하여 사용자인 피고의 의사에 따라 근로계약을 종료하는 것으로서 해고에 해당하는데(이하 ‘이 사건 해고’라 한다), 피고는 위 물류용역계약이 기간의 만료 등으로 종료되었다고 주장할 뿐 원고들에 대한 구체적인 이 사건 해고 사유에 관하여 별다른 주장·증명을 하지 않고 있다. 따라서 이 사건 해고는 부당해고에 해당하여 무효이다.

미지급 임금, 연차휴가수당 청구에 관하여

전제되는 사정 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다25889 판결 등 참조). 따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 무효인 이상 원고들은 피고에게 계속 근로를 제공하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부를 피고에게 청구할 수 있다.

미지급 임금 청구

원고들의 주장 원고 A은 이 사건 해고 1년 전인 2018. 3.부터 2019. 2.까지 1년간 월평균 2,242,312원의 급여를 지급받았고, 원고 B은 이 사건 해고 1년 전인 2018. 2.부터 2019. 1.까지 1년간 월평균 2,153,583원<2>의 급여를 지급받았다(구체적인 계산 내역은 별지1 ‘원고들 주장에 따른 월평균임금 표’의 기재와 같다). 이러한 월평균 급여에서 근로기준법 제46조에서 따른 휴업수당인 70%를 초과하는 돈을 중간수입으로 공제하면 원고 A은 월 1,569,618원(= 2,242,312원 × 70%, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 B은 월 1,507,508원(= 2,153,583원 × 70%)이고, 한편 피고는 원고들에게 당해 월의 급여를 그 다음 달 25일에 지급하였으므로, 이 사건 해고 기간 동안 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 임금과 이에 대하여 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금의 합계는 원고 A이 61,557,733원(= 미지급 임금 원금 56,506,248원 + 지연손해금 5,051,485원), 원고 B이 65,840,084원(= 미지급 임금 원금 60,300,320원 + 지연손해금 5,539,764원)이다(구체적인 계산 내역은 별지2 ‘원고들 주장에 따른 미지급 임금 청구액 표’의 기재와 같다).

구체적 판단

피고가 원고들에게 지급한 유류비, 부가가치세 상당액이 임금에 포함되는지 여부에 관하여 (가) 유류비: 불포함 원고들은, 피고가 원고들에게 지급한 유류비 상당액이 소정근로에 대한 대가로서 계속적이고 정기적으로 지급되어 왔으므로 원고들의 임금 산정에 포함되어야 한다고 주장한다. 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다25557 판결 등 참조). 한편 해고처분이 무효인 경우 소급하여 받을 수 있는 임금에는 실비변상적 성격의 급여는 제외된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 참조). 그런데 앞서 든 증거들, 을 제21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 유류비는 실비변상적 성격의 돈으로 보일 뿐이고, 제출된 증거들만으로는 유류비를 근로기준법 제2조에서 정한 ‘임금’으로 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 주장은 받아들이지 않는다. 1 모바일서포터들은 매일 업무일지, 일일운행거리와 누적운행거리를 포함한 운행일지를 작성하고 1주 내지 한 달 단위로 피고에게 제출하였다. 피고는 이를 바탕으로 매달 운행거리에 비례한 유류비를 산정하여 모바일서포터들에게 지급하였다. 2 실제 원고들의 업무용 차량의 운행거리가 줄어드는 경우 원고들이 피고에게 청구한 유류비가 그에 비례하여 줄어들었다. 한편 원고들은 업무를 수행하지 않아 운행거리가 발생하지 않은 날에는 피고에게 아예 유류비를 청구하지 않았다.

부가가치세: 불포함 원고들은, 피고가 원고들에게 지급한 부가가치세 역시 소정근로에 대한 대가로서 계속적·정기적으로 지급되었으므로 원고들의 임금 산정에 포함되어야 한다고 주장한다. 부가가치세는 사업자가 행하는 재화 또는 용역(재화 외에 재산 가치가 있는 모든 역무와 그 밖의 행위)의 공급 과정에서 얻어지는 부가가치에 대하여 과세되고(부가가치세법 제2조 제2호, 제4조), 한편 부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 그 거래 상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자에 불과하고 조세법상의 납세의무자가 아니며, 같은 법 제31조의 ‘사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다.’라는 규정은 사업자로부터 징수하고 있는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결 참조). 또한 앞서 든 증거들에 의하면, 피고는 원고들에게 지급할 용역비를 정산하면서 그 공급가액과 부가가치세를 별도의 항목으로 산정한 것으로 보인다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고는 위 물류용역계약에 따라 원고들로부터 용역을 제공받고 피고가 최종적으로 부담하여야 할 부가가치세 상당액을 용역비와 함께 지급하여 원고들이 부가가치세를 과세관청에 납부하도록 한 것으로 보일 뿐이며, 제출된 증거들만으로는 원고들과 피고 사이에 위 부가가치세 상당액을 근로의 대가로 원고들에게 지급하기로 한 것으로 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

원고들의 월평균 급여 액수 앞서 살핀 바와 같이 유류비와 부가가치세를 임금 산정에서 제외하면, 원고 A은 이 사건 해고 1년 전인 2018. 3.부터 2019. 2.까지 1년간 월평균 2,021,459원의 급여를 지급받았고<3> 원고 B은 이 사건 해고 1년 전인 2018. 2.부터 2019. 1.까지 1년간 월평균 1,933,745원의 급여를 지급받은 사실은 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다(구체적인 계산 내역은 별지3 ‘원고들의 월평균임금 표’의 기재와 같다). 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있지만, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 하며(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 참조), 이 사건에서 원고들과 피고는 위 월평균 급여 중 70%를 초과하는 돈을 중간수입으로 공제하는 데 다투지 않고 있다. 또한 원고 A이 2022. 3. 23., 원고 B이 2022. 5. 20. 각 사직한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 A은 2022. 3. 22.까지, 원고 B은 2022. 5. 19.까지 피고에게 근로를 제공할 수 있었던 것으로 보인다. 한편 피고가 원고 A에게 지급해야 할 2022. 3. 급여가 1,219,396원인 사실은 피고가 이를 자인하고 있다. 따라서 앞서 본 원고들의 월평균 급여에서 중간수입을 공제한 금액은 원고 A의 경우 월 1,415,021원(= 2,021,459원 × 70%), 원고 B의 경우 월 1,353,622원(= 1,933,745원 × 70%)이 됨은 계산상 명백하다.

피고가 원고들에게 지급해야 할 월 급여 피고가 원고들에게 매월 25일에 그 전월의 용역비를 지급하여 온 사실은 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있으므로, 원고들이 이 사건 해고 이후부터 사직할 때까지의 기간 동안 피고로부터 받아야 할 미지급 임금과 지연손해금은 아래와 같다.

원고 A 2019. 4.부터 2022. 3.까지의 미지급 임금과 각 임금 발생일로부터 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 원고 A에게 미지급 임금 등을 변제한 날인 2022. 5. 6.까지의 지연손해금(연 6%): 55,547,234원(= 원금 50,745,131원 + 지연손해금 4,802,103원, 구체적인 계산내역은 별지4 ‘원고 A에 대한 미지급 임금과 지연손해금 표’ 기재와 같다) (나) 원고 B 2019. 2.부터 2022. 5.까지의 미지급 임금과 각 임금 발생일로부터 원고 B의 사직일인 2022. 5. 20.까지의 지연손해금(연 6%): 58,589,376원(= 원금 53,620,897원<4> + 지연손해금 4,968,479원, 구체적인 계산 내역은 별지5 ‘원고 B에 대한 미지급 임금과 지연손해금 표’ 기재와 같다) 3) 미지급 연차휴가수당 청구 가) 원고들의 주장 원고들은 피고를 상대로 2016년부터 원고들이 피고에게 사직의 의사표시를 한 때까지의 미지급 연차휴가수당(원고 A 10,631,812원, 원고 B 10,014,224원)의 지급을 청구하고 있다. <5> 나) 2018년까지의 미지급 연차휴가수당에 관한 판단 근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관하여 ‘사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.’라고 규정하는데, 이러한 연차유급휴가는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 관계에 있다는 사정만으로 당연히 보장받을 수 있는 것이 아니라, 1년간 8할 이상 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이므로 다른 특별한 정함이 없는 이상 이는 1년간의 근로에 대한 대가라고 볼 수 있고, 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 못하게 됨에 따라 사용자에게 청구할 수 있는 연차휴가수당은 임금이다. 한편 연차휴가수당은 근로자가 연차휴가권을 취득한 후에 이를 사용하지 않은 경우 발생하는 것으로, 근로자가 1년간 8할 이상 출근하여 연차유급휴가가 발생한 점과 미사용 연차일수(연차유급휴가를 사용하지 않고 근로를 제공하였다는 점)에 대한 주장·증명책임은 이를 청구하는 근로자에게 있다. 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더해 보면, 피고가 원고들의 출퇴근 시간을 별도로 확인하지는 않았고 원고들과 같은 모바일서포터들은 피고가 부여한 기간 범위 내에서 업무일정을 자율적으로 조절할 여지가 있었던 것으로 보인다. 이러한 사정 및 앞서 본 증명책임의 소재를 고려하여 볼 때, 제출된 증거들만으로는 원고들이 1년간 80% 이상 출근하여 2016년부터 2018년까지 그 주장과 같은 연차휴가권이 발생하였다고 보기 어려우며, 설령 1년간 80% 이상 출근하였다 하더라도 위 기재와 같이 2016년부터 2018년까지 매년 사용하지 않은 연차일수가 존재한다는 점을 알 수 있는 뚜렷한 증거도 없다. 따라서 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다.

2019년부터의 미지급 연차휴가수당에 관한 판단

관련 법리 사용자가 근로자를 해고하였으나 해고에 정당한 이유가 없어 무효인 경우에 근로자는 부당해고기간 동안에 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 모두 지급받을 수 있다. 해고 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지는 않았다고 하더라도 해고가 무효인 이상 그동안 사용자와의 근로관계는 계속되고 있는 것이고, 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지 못한 것은 근로자를 부당하게 해고한 사용자에게 책임 있는 사유로 인한 것이기 때문이다. 따라서 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산할 때 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조). 연차휴가를 사용할 권리 또는 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 등 참조).

구체적 판단 원고 A은 2022. 3. 23., 원고 B은 2022. 5. 20. 사직한 점은 앞서 본 바와 같고, 또한 원고들이 이 사건 해고 이후 사직의 의사표시를 할 때까지의 기간 동안에는 휴가를 사용하고자 하여도 이 사건 해고로 인하여 출근하지 못한 결과 사용할 수 없었던 것으로 보인다. 따라서 그 기간 동안에는 앞서 본 근로기준법 제60조에 따라 전년도 1년간 80% 이상 출근한 경우 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제1항) 그렇지 않은 경우 당해 연도에 1개월 개근시 그 다음 달에 1일의 유급휴가를 주어야 하며(제2항), 더불어 3년 이상 계속하여 근로한 근로자들에게는(원고들은 피고에서 3년 이상 계속하여 근무하였다) 제1항에 따른 휴가에 더하여 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다(제4항). 이에 따라 원고들이 2019년부터 사직의 의사표시를 할 때까지 사이에 발생한 유급 휴가의 개수 및 그에 따른 미지급 연차휴가수당을 계산하면 아래 표 기재와 같다[구체적으로 보건대, 2019년의 경우 원고들이 그 전년도에 1년간 80% 이상 출근한 것으로 볼 뚜렷한 증거가 없으므로 근로기준법 제60조 제2항이 적용된다. 또한 2020~2022년의 경우 앞서 본 법리에 따라 원고들 모두 그 전년도에 80% 이상 출근한 것으로 보고<6> 원고들이 3년 이상 근속하였으므로 15일의 연차휴가에다가 근로기준법 제60조 제4항에서 정한 연차휴가를 각 가산하여 산정한다. 아래 표 기재와 같은 미지급 연차휴가수당의 계산 방법에 대하여 원고들과 피고는 다투지 않고 있다]. <7> 4) 미지급 임금과 연차휴가수당의 합계 가) 원고 A (1) 2019. 4.부터 2022. 3.까지의 미지급 임금과 그 지연손해금 합계: 55,547,234원 (2) 미지급 연차휴가수당: 4,874,688원 (3) 합계: 60,421,922원(= 55,547,234원 + 4,874,688원) 나) 원고 B (1) 2019. 2.부터 2022. 5.까지의 미지급 임금과 그 지연손해금 합계: 58,589,376원 (2) 미지급 연차휴가수당: 4,881,040원 (3) 합계: 63,470,416원(= 58,589,376원 + 4,881,040원) 바. 미지급 퇴직금 청구에 관하여 1) 원고들의 주장 원고 A은 2010. 6. 1., 원고 B은 2010. 5. 1. 각 E에 입사하여 앞서 본 원고들의 각 사직일까지 피고에게 근로를 제공하였으므로(원고 A은 4,313일 재직, 원고 B은 4,402일 재직), 피고는 원고 A에게 미지급 퇴직금으로 28,186,381원, 원고 B에게 27,940,165원과 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다.

구체적 판단 앞서 본 바와 같이 원고들이 피고와 물류용역계약을 체결하기 전에 E에 입사하여 근로를 제공한 기간은 피고를 위하여 근로를 제공한 기간으로 보기 어려우므로, 원고들 모두에 대하여 피고와 물류용역계약을 체결한 2013. 1. 1.부터 앞서 본 바와 같이 원고들이 각 사직한 날까지의 기간 동안의 퇴직금만을 산정함이 타당하다. 이에 따라 원고별로 미지급 퇴직금을 계산하면 아래와 같다(아래와 같은 퇴직금의 계산 방식에 대하여는 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다).

원고 A

퇴직 전 3개월간 임금 총액: 6,064,377원(= 2,021,459원<8> × 3개월) (2) 연차휴가수당 가산액: 367,536원(= 2022년 미지급 연차휴가수당 1,470,144원 × 3개월 ÷ 12개월) (3) 1일 평균임금: 71,465원[= (6,064,377원 + 367,536원) ÷ 90일] (4) 재직일수(2013. 1. 1.부터 2022. 3. 22.까지): 3,368일 (5) 미지급 퇴직금(= 1일 평균임금 × 30일 × 재직일수 ÷ 365일): 19,783,078원(= 71,465원 × 30일 × 3,368일 ÷ 365일) 나) 원고 B (1) 퇴직 전 3개월간 임금 총액: 5,801,235원(= 1,933,745원 × 3개월) (2) 연차휴가수당 가산액: 351,576원(= 2022년 미지급 연차휴가수당 1,406,304원 × 3개월 ÷ 12개월) (3) 1일 평균임금: 68,364원[= (5,801,235원 + 351,576원) ÷ 90일] (4) 재직일수(2013. 1. 1.부터 2022. 5. 19.까지): 3,426일 (5) 미지급 퇴직금(= 1일 평균임금 × 30일 × 재직일수 ÷ 365일): 19,250,553원(= 68,364원 × 30일 × 3,426일 ÷ 365일) 사. 본소 청구에 관한 결론 1) 원고 A(피고의 변제 주장에 관한 판단 포함) 원고 A에 대한 이 사건 해고는 부당해고로서 무효이고, 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 A에게 1 미지급 임금의 원금과 그에 대하여 별지4 기재와 같은 2022. 5. 6.까지의 지연손해금 55,547,234원, 2 미지급 연차휴가수당 4,874,688원과 이에 대하여 피고의 연차휴가수당 지급사유 발생일인 2022. 4. 6.<9>부터 피고가 아래와 같이 원고 A에게 변제한 2022. 5. 6.까지 31일 동안 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 24,840원<10> 및 3 미지급 퇴직금 19,783,078원과 이에 대하여 위와 같은 퇴직금 지급사유 발생일인 2022. 4. 6.부터 2022. 5. 6.까지의 같은 비율로 계산한 지연손해금 100,812원<11>을 지급할 의무가 있다. 한편 을 제41호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2022. 5. 6. 원고 A에게 세금을 공제한 미지급 급여, 퇴직금 명목으로 합계 73,663,315원(= 미지급 급여 55,621,216원 + 미지급 퇴직금 18,042,099원)을 입금한 사실을 인정할 수 있다. 이와 관련하여, 사용자인 회사는 소득세에 대한 원천징수의무자로서 근로자에게 소득금액을 지급할 때 원천징수세액을 징수, 공제하여야 하는 것이므로 회사가 해고기간 동안의 근로자의 총임금 중에서 미지급액을 변제공탁함에 있어서 그때까지 회사가 근로자의 임금의 일부로 지급한 금액에 대한 원천징수세액을 공제한 금액을 공탁하고 근로자가 위 공탁한 금액을 위 기간 동안의 총임금의 일부로서 수령하였다면 근로자로서는 위 원천징수세액까지 포함한 금액을 임금의 일부로서 지급받은 결과가 되어, 위 기간 동안의 총임금 중 미지급된 금액을 계산함에 있어서는 위 원천징수세액까지 포함한 금액을 공제함이 상당하다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다23364, 23371 판결 등 참조). 피고가 원고 A에게 위와 같이 지급한 미지급 임금 55,621,216원은 근로소득 원천징수액 14,459,360원이 공제된 금액이고, 미지급 퇴직금 18,042,099원은 퇴직소득 원천징수액 199,980원이 공제된 금액인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바(구체적인 계산내역은 별지6 ‘원고 A 미지급 임금 및 퇴직금 산출 내역표’와 같다), 여기에 피고가 자인하는 바와 같이 귀속연도의 차이로 인한 원천징수세 환급금 7,284,620원을 공제하면, 피고가 원고 A에게 미지급 임금과 퇴직금으로 지급한 돈은 81,083,035원(= 55,621,216원 + 14,459,360원 + 18,042,099원 + 199,980원 – 7,284,620원)임이 계산상 명백하다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고가 원고 A에게 지급해야 할 80,330,652원(= 55,547,234원 + 4,874,688원 + 24,840원 + 19,783,078원 + 100,812원)에서 공제되는 돈은 원천징수세액을 포함한 81,083,035원인바, 이처럼 공제되는 돈이 피고가 원고 A에게 지급해야 할 금액을 초과함이 계산상 명백한 이상 피고는 원고 A에게 이 사건 해고로 인하여 발생한 미지급 임금, 연차휴가수당 및 미지급 퇴직금을 모두 지급하였다. 결국 피고의 위 변제 주장은 이유 있고, 원고 A의 미지급 임금, 연차휴가수당 및 미지급 퇴직금 청구는 받아들이지 않는다.

원고 B 원고 B에 대한 이 사건 해고는 부당해고로서 무효이므로, 피고는 원고 B에게 82,720,969원(= 미지급 임금과 연차휴가수당 합계 63,470,416원 + 미지급 퇴직금 19,250,553원)과 그 중 미지급 임금에 대한 지연손해금 4,968,479원을 공제한 미지급 임금, 연차휴가수당 및 미지급 퇴직금 원금 77,752,490원(= 82,720,969원 – 4,968,479원)에 대하여 원고 B이 구하는 바에 따라, 위 임금, 연차휴가수당 및 퇴직금의 지급사유가 발생한 원고 B의 사직일인 2022. 5. 20.부터 14일이 경과하였음이 역수상 명백한 2022. 6. 3.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항과 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다.

피고의 주장 원고들이 근로기준법상 근로자로 인정될 경우, 원고들의 소득은 사업소득이 아닌 근로소득에 해당하므로 피고는 원고들로부터 근로소득세, 국민연금보험료, 건강보험료, 고용보험료 등을 원천징수하였어야 한다. 따라서 피고는 원고들의 본소 청구가 인용될 것을 조건으로, 피고가 원고들부터 근로소득을 전제로 원천징수하였어야 할 세액에서 이미 사업소득을 전제로 원천징수한 세액과의 차액 상당액인 반소 청구취지에 기재된 돈의 지급을 구한다.

판단 피고가 과세관청 등으로부터 원고들에게 지급한 임금 중 누락된 원천징수세액에 관하여 징수고지를 받은 적은 없고, 현재 위와 같이 누락된 원천징수세액을 과세관청 등에 납입하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니다. 이러한 법리는 국민연금법 제88조의2 제1항, 국민건강보험법 제79조 제1항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의2 제1항에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수·공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021다279903 판결 등 참조). 피고는 일종의 사전구상권의 행사 내지 채권적 청구권의 행사로서 원천징수세액의 지급을 구하는 것으로 보인다. 그러나 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 더하면, 피고가 원고들에 대하여 원천징수세액에 대한 사전구상권이 있다거나 원천징수세액의 지급을 구할 수 있는 확정적 청구권이 존재한다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다. 1 사전구상권에 관한 민법 제442조 제1항은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 같은 항 각호의 요건을 갖추면 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다고 규정하는데, 피고가 원고들의 부탁으로 보증인이 된 자에