인천지방법원 부천지원 2020. 7. 21. 선고 2019가단9271 판결

원고의 주장 요지 원고는 2013. 5. 27.부터 2018. 8. 31.까지 피고가 운영하는 'C'라는 상호의 여행업체(이하 '이 사건 업체'라 한다)에서 근무하다가 퇴직하였는바, 사용자인 피고는 근로자인 원고에게 위 근로기간에 대한 퇴직금 14,431,089원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리

임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용 원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결 등 참조).

"임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제5호), 퇴직금 산정의 기초가 되는 "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 한편 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금제도는 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조).

청구원인에 관한 판단

인정사실 아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 5, 8, 9, 10호증, 을 12, 19, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있다.

원고는 피고와 사이에 체결한 근로계약에 기하여, 2013. 5. 27.부터 2013. 11. 30.까지는 수습사원으로서, 2013. 12. 1.부터는 정직원으로서 이 사건 업체에서 근무하다가 2018. 8. 31. 퇴직하였다. 원고는 위 2013. 5. 27.부터 2018. 8. 31.까지 피고의 지휘, 감독을 받으면서 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공해 왔다.

이 사건 업체의 운영자인 피고는 근로계약에 기하여 원고에게 매월 건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료, 국민연금보험료(위 각 보험료를 통틀어 이하 '이 사건 보험료'라 한다) 및 소득세, 지방소득세, 농어촌특별세(위 각 세금을 통틀어 이하 '이 사건 세금'이라 한다)를 공제한 임금(이하 '세후 임금'이라 하고, 그 공제 전 임금을 '세전 임금'이라 한다)을 지급해 왔다. 피고가 원고에게 지급한 2018. 5.경부터 2018. 8.경까지의 세전 임금은 월 280만 원이고, 세후 임금은 월 2,505,880원이다.

원고는 이 사건 업체에서 퇴사하고 14일이 경과한 후에도 피고가 퇴직금을 지급하지 않자, 노동청에 '피고가 원고에 대한 퇴직금을 지급하지 않고, 근로계약서를 작성하지 않았다'라는 혐의로 진정(이하 '이 사건 진정'이라 한다)을 제기하였다. 이 사건 진정에 따라 피고에 대한 수사가 진행되었고, 피고는 서울중앙지방법원 2018고약24003호로 원고에 대한 퇴직금 미지급 및 근로조건 명시 서면 미교부의 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받았다. 이에 대하여 피고가 정식재판을 청구하였으나, 서울중앙지방법원은 피고의 위 범죄사실에 대하여 벌금 200만 원의 유죄판결을 선고하였고(서울중앙지방법원 2019고정331호 사건), 그 판결이 그대로 확정되었다(위와 같이 확정된 판결을 이하 '이 사건 형사판결'이라 한다).

판단

위 가)항의 인정사실들을 종합하면, 이 사건 업체의 운영자이자 사용자인 피고는 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 따라 퇴직한 근로자인 원고에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있는바, 1 위 나.의 1)항의 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고는 피고와 사이에 근로계약을 체결하여 공백기간 없이 이 사건 업체에서 수습사원 및 정직원으로서 근무하면서 2013. 5. 27.부터 2018. 8. 31.까지 계속 근로를 제공하였으므로, 위 2013. 5. 27.부터 2018. 8. 31.까지의 기간 전체가 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 해당한다고 할 것이다. 2 또한 앞서 인용한 각 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 나의 2)항의 관련 법리에 비추어 보면, 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법상 원고의 평균임금은 세후 임금이 아니라 세전 임금을 기준으로 산정하는 것이 타당하다.

소득세법, 농어촌특별세법상 소득금액의 지급자가 원천징수납부의무를 부담하는 것은 수급자의 원천납세의무 부담이 전제되어 있는 것으로서 원천징수의 대상이 되는 소득이라 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것은 아닌바(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조), 사업자인 피고에게 이 사건 세금의 원천징수의무가 있다고 하더라도, 세전 임금에서 공제되는 이 사건 세금의 납부의무는 여전히 근로자인 원고가 부담하는 것이고, 그 납부의무 자체가 사업자인 피고에게 전가되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 원고의 소득 범위도 이 사건 세금 상당액의 원천징수 여부에 영향을 받지 않는다. 단지 징세의 편의상 사업자인 피고에게 위와 같은 원천징수의무를 부과하는 것이므로, 피고는 원고가 부담하는 조세채무인 이 사건 세금 상당액을 세전 임금에서 공제하는 방식으로 원천징수하여 원고 대신 과세관청에 납부한 것이다.

피고가 세전 임금에서 공제하는 이 사건 보험료는 근로자에 대한 사회보장제도의 일환으로서 근로자를 피보험자로 하는 사회보장보험의 각 보험료이다. 그런데 사회보장보험의 보험료 납부와 관련된 법령인 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제13조, 제16조 제1항, 국민건강보험법 제77조, 국민연금법 제90조 제1항, 노인장기요양보험법 제8조, 제11조<1>에 의하면, 사용자는 근로자가 부담하는 일정 범위의 건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료, 국민연금보험료 상당액을 근로자에게 지급할 임금에서 원천공제하여 납부할 수 있다. 위 관련 법령에 따라 피고는 원고가 부담하는 이 사건 보험료 상당액을 세전 임금에서 공제하여 원고 대신 국민건강보험공단 등에 납부한 것이다.

피고 스스로도 원고가 부담하는 이 사건 세금 및 이 사건 보험료 상당액을 세전 임금에서 미리 공제하여 납부한 것이라고 인정하고 있다.

위 (가), (나), (다)항과 같이 사용자인 피고가 세전 임금에서 근로자인 원고가 부담하는 이 사건 세금 및 이 사건 보험료 상당액을 공제하여 원고 대신 납부하는 경우 위와 같이 공제되는 이 사건 세금 및 이 사건 보험료 상당액은 근로자인 원고의 채무 변제에 사용됨으로써 원고의 이익으로 귀속되는 것인바, 실질적으로 사용자인 피고가 근로의 대가로 근로자인 원고에게 지급하는 금품에 해당하고, 다만 그 금품을 위(가)항 및 (나)항에서 본 소득세법 등 관련 법령에 따라 원고가 아닌 과세관청 등에게 납부하는 것에 불과하다. 그러므로 세전 임금에서 공제되는 이 사건 세금 및 이 사건 보험료 상당액은 근로기준법 제2조 제1항 제5호가 규정한 근로자의 근로 계속 중 그 지급의무가 발생하는 '임금'에 해당한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다53181 판결 등 참조).

위 (1)항에서 판단한 바에 따라 원고의 평균임금 및 법정 퇴직금을 산정하면 아래와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 근로자퇴직급여 보장법 제9조에 기하여 원고의 퇴직일로부터 14일 이내에 원고에게 아래와 같이 산정한 퇴직금 14,417,902원(이하 '이 사건 퇴직금'이라 한다)을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 퇴직금 14,417,902원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2018. 9. 15.부터 피고가 원고 주장의 퇴직금 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2020. 7. 21.까지는 상법이 정한 연 6%의<2>, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 37 조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(한편, 이 사건 퇴직금 14,417,902원을 초과한 원고의 위 퇴직금 청구는 이유 없다).

평균임금 산정기간 : 2018. 5. 31.부터 2018. 8. 30.까지<3> 92일 ○ 평균임금 산정대상 급여 총액 : 8,400,000원[= 2018. 5.분 90,323원(= 2018. 5.분 급여 2,800,000원 × 1일/31일, 원 미만 반올림) + 2018. 6.분 급여 2,800,000원 + 2018. 7.분 급여 2,800,000원 + 2018. 8.분 2,709,677원(= 2018, 8.분 급여 2,800,000원 × 30일 31일, 원 미만 반올림)] ○ 1일 평균임금: 91,304원(= 8,400,000원 : 92일, 원 미만 버림) ○ 계속근로기간 : 2013. 5. 27.부터 2018. 8. 31.까지 5년 3개월 5일 ○ 법정 퇴직금 계산 : (5년 + 3개월 12개월 + 5일/365일) × 1일 평균임금 91,304원 × 30일14,417,902원(원 미만 버림) 라. 피고의 주장 및 항변에 관한 판단 1) 이행지체 책임이 없다는 취지의 주장 및 판단 가) 피고는, 원고에게 퇴직금의 정산을 위하여 이 사건 업체에 방문하라고 요청하였으나, 원고가 이를 거부하였기 때문에 퇴직금을 지급하지 못한 것이라고 주장한다.

피고의 위 주장을 이 사건 퇴직금 채무의 이행이 지체된 귀책사유가 원고에게 있으므로, 피고에게는 그 이행지체 책임이 없다는 취지로 선해하여 판단한다. 살피건대, 앞서 인용한 각 증거 및 을 3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 1 피고의 주장대로 피고가 원고에게 퇴직금의 정산을 위하여 이 사건 업체에 방문하라고 요청하였다는 사정만으로는 원고에게 이 사건 퇴직금 채무의 적법한 이행제공을 하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 2 원고가 피고의 위 요청에 따라 이 사건 업체에 방문하지 않았다고 하더라도 이 사건 퇴직금 채무의 이행지체에 관한 귀책사유가 원고에게 있다고 인정할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고가 주장하는 퇴직금의 정산은 피고가 원고에 대하여 가지는 손해배상채권을 원고의 이 사건 퇴직금 채권과 상계해야 한다는 취지이다. 그런데 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 근로자가 받을 퇴직금도 역시 마찬가지인바(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다22061 판결 등 참조), 사용자인 피고는 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 따라 산정한 이 사건 퇴직금 전액을 근로자인 원고에게 지급하여야 하고, 설사 피고가 원고에 대한 채권을 가지고 있다고 하더라도, 그 채권을 이 사건 퇴직금 채권과 상계할 수 없다. 위와 같이 상계가 금지되는 이상 원고가 이 사건 퇴직금을 지급받기 위하여 반드시 사전에 이 사건 업체에 방문하여 피고와 사이에 별도로 퇴직금의 정산 절차를 진행해야 할 필요성은 없었다고 보인다.

피고는 원고가 이 사건 업체에서 근무하던 당시 매월 급여를 원고 명의의 금융계좌로 송금하여 왔으므로, 이 사건 퇴직금도 언제든지 위 금융계좌로 송금하는 방식으로 원고에게 지급할 수 있었다.

원고는 이 사건 업체의 직원을 통하여 피고에게, '이 사건 업체에 방문하는 것은 어려우니 원고 명의의 금융계좌로 퇴직금을 송금해 달라'라고 요청하였다. 그러나 피고는 원고가 퇴직한지 약 22개월이 지난 현재까지도 원고에게 이 사건 퇴직금을 전혀 지급하지 않고 있다.

계속근로기간 및 평균임금에 관한 주장 및 판단

계속근로기간 및 평균임금에 관한 합의 주장 및 판단

피고는 원고와 사이에, 1 기본급 168만 원을 평균임금으로 하여 원고의 퇴직금을 산정하기로 하는 합의를 하였다거나, 2 세후 임금을 평균임금으로 하여 원고의 퇴직금을 산정하기로 하는 합의를 하였다거나, 또는 3 이 사건 업체에서 수습사원으로서 근무한 기간 동안은 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에서 제외하기로 하는 합의를 하였다는 취지로 주장한다.

그러나 갑 4, 10호증, 을 2, 10, 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 피고가 제출한 원고의 2017. 11.분, 2018. 3.분, 2018. 5.분 각 급상여명세서(을 12호증의 1, 2, 3)에는 "퇴직금은 매년 기본급 168만 원"이라는 취지가 기재되어 있으나, 이는 피고가 위 각 급상 여명세서에 원고로부터 서명을 받은 다음 사후적으로 원고의 동의 없이 임의로 추가 기재한 부분인 점, 2 피고가 제출한 정산확인서(을 2호증) 및 근로계약서(을 10호증의 1, 2)에는 원고의 서명, 날인이 되어 있지 않은바, 원고와 피고의 합의하에 위 각 문서가 작성되었다고 볼 만한 객관적인 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 피고와 사이에 근로자인 원고에게 불리하도록 평균임금을 감액하거나, 계속근로기간을 단축시키기로 하는 내용의 합의를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설사 원고가 이 사건 업체에 재직하던 중 미리 피고와 사이에 평균임금을 감액하거나 계속근로기간을 단축시키기로 하는 내용의 합의를 하였다고 하더라도, 이는 실질적으로 원고의 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권 중 일부를 미리 포기하는 것에 해당한다고 할 것이므로, 강행법규인 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다21821, 25502 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

계속근로기간 제외에 관한 주장 및 판단

피고는, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간의 기산일이 원고가 고용·산재보험의 피보험자자격을 취득한 2017. 11. 1.부터라고 주장한다.

살피건대, 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 따른 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간은 원칙적으로 근로자의 재직기간을 말하므로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 제외하는 것은 그러한 내용이 단체협약이나 취업규칙으로 규정되어 있고, 그와 같이 하여 산정한 퇴직금의 액수가 근로자퇴직급여보장법에 따라 산정한 퇴직금의 액수 이상이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없는바(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조), 제1의 다.항에서 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 업체에서 근로자로서 재직한 기간은 2013. 5. 27.부터 2018. 8. 31.까지이므로, 피고의 주장은 위 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에서 제외하여야 한다는 취지로 보인다. 그런데 갑 8호증, 을 21, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 피고가 2017. 11. 1. 이 사건 업체의 근로자인 원고를 피보험자로 한 고용·산재보험에 가입하였으나, 이는 피고가 위 보험가입을 지체하였기 때문인 점, 2 원고는 근로자로서 위 2017. 11. 1.을 전후하여 계속적으로 피고에게 근로를 제공해 왔고, 2017. 11. 1.을 기준으로 원고의 근로기간이 단절되지 않은 점, 3 원고는 이 사건 업체에서 퇴직한 후 근로복지공단에 고용보험 취득일자의 정정을 신청(이하 '이 사건 정정신청'이라 한다)하여 고용보험의 피보험자 자격취득일을 위 2017. 11. 1.에서 2013. 5. 27.로 정정한 점, 4 피고의 주장대로 원고의 계속근로기간을 2017. 11. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 하여 산정한 퇴직금의 액수는 근로자퇴직급여 보장법에 따라 산정한 이 사건 퇴직금의 액수에 상당히 미달하는 점 등을 위 관련 법리에 비추어 보면, 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고의 재직기간인 2013. 5. 27.부터 2018. 8. 31.까지 중 위 2017. 11. 1. 전의 기간을 제외해야 할 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

퇴직금 분할 지급에 관한 주장 및 판단

피고는 원고의 요청에 따라 원고에게 지급하는 매월 급여에 퇴직금의 일부를 포함시켜서 원고의 퇴직금을 미리 분할 지급하였다는 취지로 주장한다.

살피건대, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조). 그런데 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에 따라 근로자인 원고가 주택구입 등 근로기준법 시행령 제3조가 정하는 일정한 사유로 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 것을 피고에게 요청하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피고가 주장하는 위 퇴직금 분할 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문의 퇴직금 중간정산에 해당한다고 할 수 없다. 위와 같이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문의 퇴직금 중 간정산으로 인정되지 않는 이상 위 관련 법리에 따라 실사 피고의 주장대로 원고와 피고 사이에 퇴직금 분할 약정이 체결되었다고 하더라도, 이는 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이고, 위 퇴직금 분할 약정에 따라 피고가 원고에게 매월 급여에 포함하여 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

공제 주장 및 판단

피고는 1 원고가 2018. 8.경 D협회의 항공권 예약과 관련하여 피고에게 지급하기로 한 1,475,478원은 평균임금에서 공제하여야 하고, 2 D협회 및 E 항공권 예약과 관련하여 원고의 중대한 과실로 피고가 입은 손해액 1,385,213원은 평균임금 또는 이 사건 퇴직금에서 공제하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 한편, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 규정된 임금 전액지급의 원칙에 따라 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금체권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제43조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조).

우선 위 가)의 1항의 금원에 관하여 보건대, 원고가 피고에게 2018. 8.경 1,475,478원을 입금하였고, 그 후 피고가 원고에게 2018. 8.분 세후 임금을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 위 나)항의 관련 법리에 비추어 볼 때, 위 1,475,478원을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 공제해야 할 아무런 법적 근거가 없다. 뿐만 아니라, 설사 원고가 피고와 사이에 2018. 8.분 세후 임금에서 위 1,475,478원을 공제한 나머지 잔액만을 월 급여로 지급받기로 합의하여 실제로 그 잔액만을 지급받았다고 하더라도, 이는 근로자인 원고의 동의하에 이미 성립된 원고의 피고에 대한 2018. 8.분 임금채권과 피고의 원고에 대한 위 1,475,478원의 채권이 대등액에서 상계된 결과에 불과하고, 원고의 근로에 대한 대가인 평균임금은 위 상계 여부를 불문하고 2018. 8.분 세전 임금인 2,800,000원이다. 다음으로 위 가)의 2항의 1,385,213원에 관하여 보건대, 설사 피고의 주장대로 원고가 피고에게 위 1,385,213원을 지급할 의무가 있다고 하더라도, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 따라 사용자인 피고의 일방적인 상계 의사표시에 기하여 원고에 대한 위 1,385,213원 상당의 채권으로 근로자인 원고의 평균임금 산정 기간 동안의 월급여채권 또는 이 사건 퇴직금 채권과 상계할 수는 없다. 다만, 위 나)항의 관련 법리에 비추어 볼 때, 사용자인 피고가 근로자인 원고의 자유로운 의사에 기한 동의를 얻은 경우에는 위 상계가 예외적으로 허용되는바, 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 근로자인 원고가 자유로운 의사에 기하여 평균임금 산정 기간 동안의 월 급여채권 또는 이 사건 퇴직금 채권에서 위 1,385,213원의 채권을 상계 또는 공제하는 데 동의하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

피고의 주장 요지

원고의 중대한 과실로 인한 손해배상청구 원고는 이 사건 업체에서 근무하던 중 1 2018. 8. D협회의 항공권 예약 과정에서 가격이 더 비싼 항공권을 발권하고, 2 2018. 9. E의 항공권 예약과 관련하여 하나의 여행팀에게 분리된 항공권을 예약하는 중대한 과실행위를 하였고, 그로 인하여 피고는 위 1항과 관련한 833,445원 상당의 손해를, 위 2항과 관련한 551,768원 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 위 손해액 합계 1,385,213원(= 833,445원 + 551,768원)을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 사건 진정피고는 반소장에 '원고가 노동청에 피고를 고발하였다'라고 기재하고 있는데, 위 고발은 이 사건 진정을 의미하는 것이다.으로 인한 손해배상청구 1 피고는 2013. 6.경부터 원고에게 여러 차례 근로계약서의 작성을 요구하였으나, 원고가 이를 거절하여 근로계약서를 작성하지 못했다. 그리고 2 피고가 원고에게 퇴직금의 정산을 위하여 이 사건 업체에 방문하라고 요청하였으나, 원고가 이를 거부하였기 때문에 퇴직금을 지급하지 못했다. 그럼에도 불구하고 원고는 악의적으로 노동청에 근로계약서 미작성 및 퇴직금 미지급의 혐의로 피고에 대한 이 사건 진정을 제기하였다. 피고는 원고의 이 사건 진정으로 인하여 가 이 사건 형사판결에 따라 납부한 벌금 2,000,000원 상당의 적극적 손해를 입었고, 나 노동청 등 관련 기관에 수차례 방문함으로써 기회손실로 인한 500,000원의 소극적 손해를 입었는바, 원고는 피고에게 손해배상금으로 위 가항의 2,000,000원 및 위 나항의 500,000원과 다 피고의 정신적 고통에 대한 위자료 500,000원 합계 3,000,000원을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 사건 정정신청으로 인한 손해배상청구 피고는 원고의 요청에 따라 2017. 11. 1. 원고를 피보험자로 한 고용보험 등 4대 보험에 가입하였다. 그 후 원고가 악의적으로 근로복지공단에 이 사건 정정신청을 함으로써 피고는 추징부담금 1,053,140원, 추가적인 고용보험 및 산재보험료 985,720원, 추가적인 근로소득세 및 지방세 228,960원 합계 2,267,820원(이하 '이 사건 추징부담금 등'이라 한다)을 부담하게 되었다. 따라서 원고는 피고에게 손해배상금으로 가 적극적 손해인 이 사건 추징부담금 등 2,267,820원 상당액, 나 피고의 기회손실로 인한 500,000원의 소극적 손해, 다 피고의 정신적 고통에 대한 위자료 500,000원 합계 3,267,820원을 지급할 의무가 있다.

증액된 급여 상당의 부당이득반환청구 피고는 2017. 10. 20.경 원고가 급여를 증액시켜주지 않으면 퇴사하겠다고 하여 원고와 사이에, 2017. 11.분부터 세전 임금을 월 2,300,000원에서 2,800,000원으로 증액하기로 하는 계약을 체결하였다. 그러나 이는 피고가 컴퓨터 작업을 원활하게 할 수 없고, 당장 근무할 수 있는 직원이 원고밖에 없었기 때문에 어쩔 수 없이 원고의 요구를 수용하여 체결한 불공정한 계약이므로, 무효이다. 따라서 원고는 피고에게 무효인 위 계약에 기하여 증액 지급된 급여 합계 5,000,000원(= 월 급여 증액분 500,000원 × 10회)을 부당이득으로 반환하여야 한다.

업무공백으로 인한 손해배상청구 원고가 사전에 인력을 충원할 시간적 여유 없이 2018. 8. 30. 갑자기 퇴사하는 바람에 피고는 업무공백으로 인하여 후임 직원에 대한 실습비 3,494,820원(= 실습비 월 1,274,580원 × 2개월 23일) 상당의 손해를 입었다. 따라서 원고는 피고에게 손해배상금으로 위 3,494,820원을 지급할 의무가 있다.

원고의 직무유기, 근무태만으로 인한 손해배상청구 원고는 이 사건 업체에서 근무하면서 근무시간에 쇼핑몰에서 물품을 구입하는 등 직무유기를 하거나, 근무를 태만히 하였고, 사실상 원고의 업무능력은 근로기간 1년차 근로자의 수준에 불과하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고에게 근로기간 1년차 근로자의 연봉을 초과하는 임금을 지급해 왔는바, 피고로서는 원고의 직무유기, 근무태만으로 인하여 위 초과 지급한 임금 45,120,000원 상당의 손해를 입게 되었다. 따라서 원고는 피고에게 손해배상금으로 위 45,120,000원을 지급할 의무가 있다.

후임자에 대한 부당한 횡포와 관련된 손해배상청구 원고는 후임자들에게 모욕적인 발언을 하고, 부당한 요구를 하는 등 횡포를 일삼았고, 그로 인하여 후임자들이 퇴사하였다. 원고는 피고에게 최소한 후임자 4명에 대한 3개월분의 실습기간 급여 합계 14,4000,000원(= 실습기간 급여 월 1,200,000원 × 후임자 4명 × 3개월) 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

피고의 입원비 및 정신적 고통에 대한 위자료 청구 원고는 이 사건 업체에서 근무하는 기간 동안 피고에게 모욕적인 언행을 하였고, 그로 인하여 피고는 심각한 정신적 스트레스를 받아 병원에 입원을 하는 등 건강이 악화되었다. 원고는 피고에게 손해배상금으로 위 병원 입원료 1,802,820원 및 위자료 30,000,000원 합계 31,802,820원을 지급할 의무가 있다.

청구원인에 관한 판단

원고의 중대한 과실로 인한 손해배상청구에 대하여

D협회의 항공권 예약 관련 손해배상청구 1 원고가 2018. 8. 30.경 피고에게 'D협회의 항공권 예약 과정에서 원고의 잘못된 업무처리로 이 사건 업체에 발생한 손실 4,409,486원 중 1,485,478원은 원고가 책임을 지고 부담하겠다'라는 취지가 기재된 '사실확인 및 요청서'를 작성·교부한 사실, 2 원고가 2018. 8.경 위 '사실확인 및 요청서'의 기재 내용대로 피고에게 1,485,478원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실들을 종합하면, 원고와 피고는 원고의 퇴직일인 2018. 8. 30. D협회의 항공권 예약과 관련된 다툼을 종결하고 최종적인 채권. 채무를 정산하는 의미에서 위 '사실확인 및 요청서'를 작성함으로써 원고가 피고에게 지급할 손실액 부담분을 1,485,478원으로 약정하였다고 봄이 타당하다. 그런데 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 D협회의 항공권 예약과 관련하여, (1) 원고가 피고와 사이에 위 최종적으로 정산한 1,485,478원 외에 추가적으로 833,445원 상당액을 지급하기로 약정하였다거나, (2) 원고의 중대한 과실에 기한 채무불이행으로 인하여 위 '사실확인 및 요청서'에 기재된 손실 4,409,486원 외에 추가적으로 피고에게 833,445원의 손해가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

E의 항공권 예약 관련 손해배상청구 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 항공권을 잘못 예약하는 중대한 과실행위를 하였고, 그로 인하여 피고에게 551,768원 상당의 손해가 발생하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 이 사건 진정 및 이 사건 정정신청으로 인한 손해배상청구에 대하여

고소·고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소·고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소·고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의 또는 과실이 있었다고 바로 단정

원고의 이 사건 진정 및 이 사건 정정신청으로 인한 손해배상청구에 대하여

고소·고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소·고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소·고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의 또는 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 또는 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결 등 참조), 나) 제1의 다.1)항에서 인정한 사실들과 제1의 라.1)나)항 및 제1의 라.2)나)(2)항에서 인정한 사정들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 진정에 따라 진행된 수사 및 형사소송절차에서 '피고가 원고에게, 근로조건이 명시된 서면을 작성하여 교부하지 않았고, 원고의 퇴직일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 않았다'라는 피고의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 이 사건 형사판결이 확정되었는바, 동일한 사실관계에 관하여 위와 같이 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없는 점(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다29051 판결 등 참조), 2 원고가 피고에게 근로계약서의 작성을 거절하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없을 뿐만 아니라, 제1의 라.1)나)항에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 업체에 방문하라는 피고의 요청에 응하지 않았다는 사정만으로는 피고가 이 사건 퇴직금 채무의 이행을 거절하거나 지체할 수 있는 정당한 사유에 해당하지 않는 점, 3 원고는 2013. 5. 27.부터 근로자로서 이 사건 업체에서 계속 근무해 왔으나, 피고가 뒤늦게 2017. 11. 1.에서야 원고를 피보험자로 하여 고용·산재보험에 가입하였고, 위와 같이 보험 가입일이 늦어진 이유가 원고의 의사에 기한 것이라는 사실을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, 4 고용보험법 제13조 제1항에 의하면, 근로자인 원고는 피고에게 고용된 날에 고용보험의 피보험자격을 취득하는바, 원고는 이 사건 정정신청을 함으로써 위 고용보험법 규정에 부합하도록 고용보험의 피보험자격 취득일을 원고의 실제 고용일인 2013. 5. 27.로 정정하게 한 것이므로, 그 정정에 어떠한 위법성이 있다고 보기 어려운 점 등을 위 가)항의 관련 법리에 비추어 보면, 을 1 내지 81호증(각 가지 번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 진정을 제기한 행위 및 이 사건 정정신청을 한 행위가 원고의 고의, 과실에 기한 위법성이 있는 불법행위에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

증액된 급여 상당의 부당이득반환청구에 대하여 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립하는바(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 등 참조), 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 1 원고가 2017. 10.경 피고와 사이에 세전 임금을 월 2,300,000원에서 2,800,000원으로 증액하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하는 과정에서 폭리행위의 악의를 가지고 있다거나, 2 위 근로계약 체결 당시 객관적으로 원고의 근로제공과 그 대가인 피고의 월 2,800,000원의 임금채무 사이에 현저한 불균형이 존재하고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 세전 임금을 증액하기로 하는 내용의 위 근로계약이 불공정한 법률행위로서 무효임을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.

업무공백으로 인한 손해배상청구에 대하여 모든 국민은 누구나 헌법상 보장된 기본권으로서 직업선택의 자유를 가지고 있고(헌법 제15조), 그러한 직업선택의 자유 안에는 당연히 직업이탈의 자유도 포함되는바, 근로자인 원고에게는 자신의 자유로운 의사에 따라 퇴직 여부 및 퇴직 시기를 결정할 수 있는 권리가 있으므로, 설사 원고가 이 사건 업체에서 퇴직을 하는 과정에서 업무의 인수인계 절차에 다소 소홀했다거나, 사용자인 피고가 원고의 퇴직을 예상하지 못했다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 업체에서 퇴직한 행위가 채무불이행 또는 불법행위에 해당한다고 단정할 수 없다. 그런데 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 업체에서 퇴직을 하면서 업무의 인수인계절차에 소홀한 것을 넘어 고의, 과실로 사용자인 피고에게 손해를 가하였고, 원고의 그 퇴직 행위가 사회생활상 통상의 수인한도를 초과하여 위법성이 인정된다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 직무유기, 근무태만으로 인한 손해배상청구에 대하여 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조). 설사 피고의 주장대로 원고가 이 사건 업체에서 근무하던 중 일정 부분 자신의 직무를 유기하거나, 그 근무를 태만히 하였다고 하더라도, 위 관련 법리에 비추어 볼 때, 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고가 원고와 사이에 체결한 유효한 근로계약에 기하여 지급해 온 임금 중 45,120,000원이 원고의 위 직무유기, 근무태만으로 인하여 피고에게 현실적으로 발생한 손해에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

후임자에 대한 부당한 횡포와 관련된 손해배상청구와 피고의 입원비 및 정신적 고통에 대한 위자료 청구에 대하여 불법행위가 성립하기 위한 요건으로서의 고의·과실과 손해 및 그 인과관계는 불법행위의 성립을 주장하는 자가 증명하여야 하는바(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다211924 판결 등 참조), 을 1 내지 81호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 고의, 또는 과실로 1 후임자들에게 모욕적인 발언을 하고, 부당한 요구를 함으로써써 후임자들로 하여금 이 사건 업체에서 퇴사하게 하거나, 2 피고에게 모욕적인 언행을 하는 불법행위를 저질렀고, 그로 인하여 피고가 주장하는 손해가 현실적으로 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.