창원지방법원 진주지원 2023. 11. 21. 선고 2020가합11769 판결

개정 고등교육법 시행(2019. 8. 1.) 1) 구 고등교육법(2012. 1. 26. 법률 제11212호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항은 "학교에 두는 교원은 제1항에 따른 총장이나 학장 외에 교수·부교수 및 조교수로 구분한다."라고 규정하여 시간강사를 따로 교원으로 열거하지 않았다.

그런데 법률 제11212호로 개정된 고등교육법(이하 '개정 고등교육법'이라 한다)은 제14조 제2항을 "학교에 두는 교원은 제1항에 따른 총장이나 학장 외에 교수·부교수·조교수 및 강사로 구분한다."라고 개정하여 강사를 학교의 교원으로 정하고, 제14조의2를 신설하여 제1항에서 "제14조 제2항에 따른 강사는 학칙 또는 학교법인의 정관으로 정하는 바에 따라 계약으로 임용하며, 임용기간은 1년 이상으로 하여야 한다."라고 규정하면서, 부칙 제1조에서 위 개정 및 신설 규정 시행일을 2019. 8. 1.로 정했다.

강사 임용 원고들은 개정 고등교육법 시행 직후인 2019년도 2학기부터 피고와 위 각 해당 대학교 '강사' 임용계약을 체결하여 강사로 재직하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 11, 16 내지 23, 24 내지 28호증, 을 제1, 2, 3, 5호증(이상 가지번호 있는 것은 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 II. 강사 비임용 원고들(이 항에서 '원고들'0이라 한다)의 퇴직금 청구권 발생 여부 1. 원고들의 청구원인에 관한 판단 가. 사용자는 '1년 이상 계속하여 근로'하다가 '뢰직'한 '근로자'에게 퇴직금을 지급하여야 한다(「근로자퇴직급여 보장법」 제4조 제1항 참조).

요건별 판단

근로자: 원고들은 이 사건 위촉계약에 따라 강의를 제공하고, 위 계약에서 정한 주당 강의시간에 따라 정기적으로 강사료를 지급받았으므로, 피고의 지휘 · 감독 아래 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 취지 참조).

1년 이상 계속근로: 근로계약 기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약 기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약 기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속근로 여부와 계속 근로기간을 판단하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). 앞서 본 것처럼 원고들은 학기별로 이 사건 위촉계약을 체결하면서 이를 갱신하였으므로, 그 갱신된 기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 한다. 이에 따르면 원고들의 계속근로기간은 별지 목록 '재직기간' 부분과 같이 1년 이상이다.

퇴직: 앞서 본 것처럼 원고들은 위 각 최종 갱신기간 만료일 이후로는 이 사건 위촉계약을 갱신하지 않았다. 따라서 원고들은 그 만료일에 퇴직하였다고 볼 것이다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고의 항변 요지

원고들과 피고는 이 사건 위촉계약에서 '주당 강의시간'을 정하였는데, 아래와 같은 점에 비추어 보면, 원고들과 피고가 이를 '소정근로시간'으로 합의하였다고 봄이 상당하다. 1 이 사건 위촉계약에서 원고들의 주당 강의시간에 시간당 강의료를 곱하는 방법으로 임금을 정하였다. 2 이 사건 위촉계약에서 강의시간과 별도로 강의준비시간과 학사행정에 소요되는 시간을 근로시간으로 추가할 수 있었음에도 이를 추가하지 않았다. 3 원고들은 강의 이외의 업무시간도 소정근로시간에 포함시켜야 한다고 주장하면서도 정작 그 시간에 해당하는 강의료의 지급은 구하고 있지 않다.

그런데 원고들의 주당 강의시간은 15시간 미만이므로, 원고들은 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에서 퇴직금 지급 제외자로 정한 '4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자'에 해당한다.

관련 법리 법률해석의 출발점은 법률 조항의 문언과 문장 구조이다. 조항의 문장 구조가 본문과 단서의 형식으로 이루어져 있으면서 특히 그 단서에서 '그러나 어떠한 때에는 그러하지 아니하다'고 하여 본문이 정한 법률효과를 부정하는 방식으로 규정되어 있으면, 판례와 학설은 이른바 규범설 또는 법률요건분류설에 따라 원칙적으로 본문이 정한 사항에 관한 요건사실은 그 법률효과를 주장하는 자가, 단서에서 정한 사항에 관한 요건 사실은 그 법률효과를 다투는 상대방이 증명책임을 진다고 해석하는 것이 일반적이다. 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 "사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만,.. 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다."라고 규정하여, '본문'에서 퇴직금 지급 의무에 관하여 규정하고, '단서'에서 지급 대상에서 제외되는 사유를 정하고 있다. 이러한 문장 구조에 비추어 볼 때, 근로자의 퇴직금 청구 소송에서 '4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 해당하는지 여부'가 다투어지는 경우에는 그에 해당한다는 점을 사용자가 입증하여야 한다고 봄이 타당하다. 그런데 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제8호). 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 소정근로시간은 근로자와 사용자가 법령이 정한 범위 내에서 '합의'한 근로시간을 말한다. 따라서 퇴직금 청구소송에서 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 해당한다고 인정하기 위해서는, 사용자와 근로자가 1주간 소정근로시간을 합의하였고, 그 합의된 시간이 15시간 미만이라는 점이 증명되어야 한다. 그리고 이러한 합의가 있었는지 여부를 판단하는 것은 결국 사용자와 근로자의 의사를 확인하는 것, 즉 근로계약의 해석 문제라 할 것이다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약 내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963 판결 등 참조). 그리고 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하며, 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2023. 5. 18. 선고 2021다304533 판결 등 참조). 사용자와 근로자가 합의한 소정근로시간은 각종 법률에서 근로자 보호 규정 내지사회보장제도의 적용 여부를 결정하는 기준이 된다. 즉 소정근로시간이 주당 15시간 미만인 근로자에 대하여는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직급여제도를 설정할 사용자의 의무가 면제되고(제4조 제1항 단서), 근로기준법상 주휴일제도(제55조)와 연차유급휴가제도(제60조) 적용이 배제된다(제18조 제3항). 그리고 1개월간 소정근로시간이 60시간 미만이거나 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자는 고용보험 적용 제외 대상자이고(고용보험법 제10조 제2호, 같은 법 시행령 제3조 제1항), 1개월간 소정근로시간이 60시간 미만인 근로자는 건강보험의 직장가입자에서 제외된다(국민건강보험법 제6조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제9조 제1호). 그리고 근로기준법은 사용자가 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 소정근로시간을 '명시'하여야 하고(제17조 제1항 제2호), 소정근로시간이 '명시된 서면'( 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조 제1호에 따른 전자문서를 포함한다)도 교부하여야 한다고 규정하면서(제17조 제2항), 사용자가 이를 위반한 때에는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제114조 제1호). 그 입법 취지는 앞서 본 소정근로시간의 기능과 제도적 중요성을 감안하여 소정근로시간에 관한 합의 내용을 근로자가 분명히 알 수 있도록 함으로써 근로자의 법적 지위를 강화하고, 사용자와 근로자 사이에 향후 소정근로시간에 관한 분쟁이 생기는 것을 방지하는 데에 있다고 할 것이다. 이와 같은 근로기준법의 규정 내용과 입법 취지는 사용자와 근로자 사이에 소정근로시간에 관한 합의가 성립되었는지를 판단할 때에도 충분히 고려되어야 할 것이다. 그리고 근로기준법은 근로계약을 "근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약"으로 정의하고 있다(근로기준법 제2조 제1항 제4호). 따라서 소정근로시간에 관한 합의는 근로계약의 성립요건이라고 볼 수 없고, 소정근로시간에 관한 합의가 없더라도 근로계약은 성립할 수 있다. 위와 같은 계약해석에 관한 법리와 근로기준법을 비롯한 여러 관련 법령의 규정 내용과 입법 취지, 각종 법률에서 정하고 있는 소정근로시간의 기능과 제도적 의의 등을 종합해 보면, 사용자와 근로자가 1주간 소정근로시간을 합의하였는지에 관하여 근로계약서에 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적 · 합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사도 불분명한 경우에는, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정함이 상당하다고 할 것이다. 나아가 같은 견지에서, 근로계약에서 근로자가 담당하는 '전체 업무'의 소정근로시간을 명시하지 아니한 채 근로자가 담당하는 '일부 업무'에 소요되는 시간(이하 '일부 업무시간'이라 한다)만 정하였다면, 다른 충분하고 명확한 근거가 없는 한, 그것만으로 전체 업무에 관한 '소정근로시간'을 합의하였다고 쉽사리 추단하여서는 아니 된다고 할 것이다. 근로자의 임금을 일부 업무시간에다가 시간당 임금을 곱하는 방식으로 정한 경우에도 마찬가지이다. 근로자와 사용자는 다양한 기준으로 임금을 정할 수 있으므로, 예컨대 일부 업무에 소요되는 시간은 비교적 용이하게 예측할 수 있으나 나머지 업무에 소요되는 시간은 업무의 성질상 이를 쉽게 예측하기 어려운 경우에 '일부 업무시간'을 상수로 하되 근로자가 담당하는 그 밖의 업무를 모두 고려하여 '시간당 임금액'을 증액할 수도 있기 때문이다.

이 사건에 관한 판단

앞서 본 것처럼, 이 사건 위촉계약에서는 원고들의 임금을 주당 강의시간에 시간당 강의료를 곱하는 방식으로 정하였다. 또한 피고가 지적하는 것처럼 원고들이 강의 이외 업무에 대한 임금을 따로 산정하여 그 부분 임금 지급을 구하고 있지 않고, 이 사건 위촉계약에서 강의 이외의 업무에 소요되는 시간을 근로시간으로 정하여 명시하지도 않았다.

그러나 한편 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정도 인정할 수 있다.

현실적 근무 실태: 강의 이외에 업무도 담당 시간강사가 대학 측에 제공하는 근로인 지적 노동으로서의 '강의'를 위해서는 강의계획서를 작성하고 강의교재(주교재, 프린트물 등의 보조교재)를 마련하며 강의 내용을 숙지하거나 깊이 연구하고 강의기법을 가다듬는 등의 준비가 필요하다. 시간강사는 매 학기마다 일정한 빈도로 시험을 출제하고 채점한 후 그 결과를 대학 측에 통보하고 이에 대한 학생들의 이의제기에 응대하는 등의 학사행정업무도 수행하여야 하고 이러한 업무는 강의 수행에 있어서 필연적으로 수반되는 업무이다. 실제로 이 사건 위촉계약과 원고들이 근무한 대학교의 시간강사 운영지침, 학사관리규정, 수업관리지침 등에서도 시간강사가 담당 과목의 강의 이외에도 강의에 따르는 학생지도 등을 성실히 수행할 의무와 강의계획서 작성, 성적평가 및 입력, 교육 이수 등 학생 교육을 위해 대학교에서 요청하는 사항을 이행하여야 한다고 정하고 있다.

위촉계약서의 서식, 문언 및 처분문서 문언의 엄격해석에 관한 법리 이 사건 위촉계약에서는 주당 강의시간만 정하였을 뿐<1> 소정근로시간을 명시하여 정하지는 않았고, 주당 강의시간을 소정근로시간으로 한다고 정한 것도 아니다. 아래에서 보는 것처럼 이 사건 위촉계약서 서식에는 고용노동부의 표준근로계약서 서식과 달리 '소정근로시간'을 정하는 부분이 없다.<2> 이러한 위촉계약서를 작성한 시간강사에게 '강의 업무' 이외의 강의준비와 학사행정 등을 포함한 '전체 업무'에 관한 소정근로시간을 정한다는 인식이 있었다고 보기는 어렵다. 이 사건 위촉계약서에 정한 '주당 강의시간' 내지 '담당시수'의 의미를 시간강사가 담당하는 전체 업무에 관한 '소정근로시간'으로 해석하고서, 이를 기준으로 사용자의 퇴직급여제도 설정 의무 면제 여부를 비롯하여 각종 법률이 정한 근로자 보호 규정 내지 사회보장제도의 적용 여부를 결정하는 것은 "처분문서의 문언을 그 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우"에 해당한다고도 여겨진다. - 고용노동부 표준근로계약서 - - 이 사건 위촉계약서(원고 A) - 다) 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서 규정의 제도적 정당성과 그 한계 위 규정이 갖는 헌법적 정당성의 주요 근거는 '소정근로시간이 주당 15시간 미만인 근로자는 해당 사업 또는 사업장에 하루 평균 2, 3시간 정도의 근로를 제공하는 임시적이고 일시적인 근로자에 불과하여 이러한 근로자에게 퇴직급여를 지급하는 것은 해당 사업 또는 사업장에 대한 기여를 전제로 하는 퇴직급여제도의 본질에 부합한다고 보기 어렵다'는 데에서 찾을 수 있다[헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2015헌바334, 2018헌바42(병합) 결정 취지 참조]. 그런데 일반적으로 시간강사들이 단순히 임시적이고 일시적인 근로자에 불과하다고 보이지는 아니한다. 위 고등교육법 개정 당시 국회에 제출되었던 각종 의안의 제안이유도 시간강사의 역할에 관하여, "대학교육과정에서 중요한 역할을 담당"하고,<3> "실질적인 교원으로 대학의 교육과 연구 등을 담당"한다고 설명하고 있다.<4> 이 사건 원고들의 근무 내용과 원고들의 근무기간 등에 비추어 보아도 이 사건 위촉계약 당시 원고들의 근로가 임시적 · 일시적인 것에 불과하였다고 보이지 아니한다.

이러한 이 사건 위촉계약서의 서식, 문언과 원고들의 현실적인 근무 실태, 처분문서에 기재된 문언의 엄격해석에 관한 법리, 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서 규정의 제도적 정당성과 그 한계 등을 종합해 보면, 원고들과 피고가 이 사건 위촉계약에서 주당 강의시간을 정한 것은 원고들이 이 사건 위촉계약에 따라 담당하는 여러 업무 중 강의 업무의 내용을 특정하고, 강의실 배정 등과 같은 학사행정 업무에 참고하기 위한 것으로 보일 뿐, 피고가 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 원고들과 피고가 주당 강의시간을 원고들이 담당하는 전체 업무에 관한 '소정근로시간'으로 합의하였다고 보기는 어렵다.

이에 대하여 피고는 다음과 같이 반론한다.

원고들 주장과 같이 소정근로시간이 사후에 당사자의 주장· 증명에 따라 언제든지 변경 가능하다면, 근로자들의 근로조건 중 가장 중요한 요소인 근로시간 자체를 불명확하게 한다. 근로계약을 체결함에 있어 사용자의 우월적 지위로 인하여 소정근로시간이 실제와는 달리 근로자에게 불리하게 정하여질 가능성은 충분히 있지만, 이미 당사자 사이에 정하여진 소정근로시간 자체를 사후적으로 실제 근로시간과 일치하도록 변경하는 방법으로 해결할 문제가 아니다.

원고들은 피고 이외의 제3자가 운영하는 대학교에서 시간강사로 근무하거나 시간강사 외의 다른 업무에 종사하는 등 실제 근로시간도 주 15시간에 미달한다.

그러나 아래와 같은 이유에서 피고의 반론은 모두 받아들이기 어렵다.

이 부분 주장은, 원고들이 피고와 소정근로시간을 합의하였음에도 불구하고 실제 근로시간이 15시간 이상임을 주장 · 증명하여 소정근로시간을 주당 15시간 이상으로 인정받는 것은 부당하다는 것으로, 원고들이 피고와 주당 강의시간을 소정근로시간으로 정하기로 합의하였음을 그 전제로 하고 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 원고들과 피고 사이에 소정근로시간에 관한 합의 자체가 있었다고 보기 어렵다. 그리고 원고들의 기본 입장이 실제 근로시간이 소정근로시간으로 인정되어야 한다는 것은 아니다. 원고들이 이 사건 변론 과정에서 실제 근로시간에 관하여 주장 · 입증을 한 것은 맞지만, 이는 어디까지나 그들의 실제 근로시간이 주 15시간에 미달한다는 피고 주장을 반박하는 차원에서 이루어진 것일 뿐, 원고들의 기본 입장은 주당 강의시간을 소정근로시간으로 합의한 바가 없다는 것이다.

앞서 본 것처럼 소정근로시간은 법령의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하는 것이고, 실제 근로시간과는 구별되는 개념이다. 따라서 소정근로시간과 실제 근로시간이 반드시 양적으로 일치해야만 하는 것은 아니다. 설령 피고 주장과 같이 원고들의 실제 근로시간이 주 15시간에 미달하는 경우가 일부 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고들의 1주간 소정근로시간이 15시간 미만이라고 볼 수는 없다.

결국 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.

피고의 항변 요지 '주당 강의시간'을 소정근로시간으로 합의한 것으로 볼 수 없다면, 소정근로시간은 '주당 강의시간의 3배에 달하는 시간'으로 보아야 한다. 따라서 주당 강의시간이 5시간에 미달하는 기간의 소정근로시간은 주 15시간에 미달하게 된다. 그런데 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자는 퇴직금 지급 대상에서 제외되는 점에 비추어 보면, 소정근로시간이 주 15시간 미만인 기간에는 계속근로관계가 '단절'된다고 보아야 한다. 따라서 원고들의 주당 강의시간이 5시간 미만인 기간이 있다면 그 이전까지 계속근무한 데 따르는 퇴직금 청구권은 그 시점부터 소멸시효가 기산되어 이미 소멸시효가 완성되었다.<5> 나. 판단 1) 이 법원은 변론 과정에서 피고에게 '주당 강의시간의 3배에 달하는 시간'을 소정근로시간으로 보아야 할 법률상 · 계약상 근거에 관한 설명을 요구하였으나, 피고 측은 뚜렷한 근거를 제시하지 못했다.

우선 피고 주장이 원고들의 실제 근로시간이 주당 강의시간의 3배에 달할 것이라는 사실상의 추정에 바탕을 둔 것일 수 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 소정근로시간은 사용자와 근로자의 합의하여 정한 시간을 말하고, '실제 근로시간' 또는 '실제 근로시간으로 추정되는 시간'과는 엄밀히 구별되는 개념이다.

다음으로 피고 주장이 이른바 당사자의 '가정적 효과의사'에 근거한 것일 수도 있다. 즉 이 부분 피고 주장이 원고들과 피고가 이 사건 위촉계약 체결 당시 소정근로시간을 정하여야 한다는 점을 알았다면 주당 강의시간의 3배에 달하는 시간을 소정근로시간으로 정하였을 것이라는 예측 내지 평가에 입각한 것이라고 볼 여지도 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 근로기준법은 사용자에게 근로자와 소정근로시간을 합의하여 이를 근로자에게 명시하고, 소정근로시간이 명시된 서면(전자문서 포함)을 교부할 의무를 부과하면서, 이를 위반한 경우에 형사처벌까지 하도록 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 사용자가 근로자와 소정근로시간을 합의하지 아니한 경우에 다시 가정적 효과의사를 고려하여 소정근로시간을 확정하고, 이를 토대로 퇴직금 지급 여부를 비롯한 각종 근로자 보호 규정 내지 사회보장제도의 적용 여부를 결정하는 것은 앞서 본 근로기준법 관련 규정의 규범력을 크게 약화시키는 것이다. 적어도 퇴직금 청구소송에서 근로자가 근로자퇴직급여 보장법 제4조 단서에서 정한 '1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자'에 해당하는지가 다투어지는 국면에서는 소정근로시간을 15시간 미만으로 합의하였다는 점에 관하여 사용자에게 증명책임을 지우고, 합의사실이 증명되는지 여부를 판단하면 족하고, 그 합의사실이 증명되지 않을 때 다시 당사자의 가정적 효과의사를 탐구할 필요는 없다고 봄이 상당하다.

따라서 피고의 주장처럼 이 사건에서 '주당 강의시간의 3배에 달하는 시간'을 원고들의 소정근로시간으로 보기 어렵다.

뿐만 아니라, 설령 원고들의 시간강사 재직기간 중 소정근로시간이 주 15시간에 미달되는 기간이 일부 있었다고 가정하더라도 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들의 계속근로기간 중에 원고들의 강의 자체가 중단되지는 않은 사실이 인정된다. 이러한 사실관계를 '근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속근로 여부와 계속근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간 · 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 아니하거나 임금을 지급하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간에도 유지된다'는 법리(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 등 참조)에 비추어 보면, 그 일부 기간에 원고들의 근로계속성이 단절된다고 볼 수는 없다. 결국 피고의 이 부분 항변도 어느 모로 보나 이유 없다.

앞서 본 것처럼 원고들은 학기별로 위촉계약을 체결하고 갱신하였으므로, 그 갱신된 위촉계약기간을 모두 합산한 기간이 계속근로기간에 해당한다.

이에 대하여 피고는, 원고들의 소정근로시간을 주당 강의시간의 3배로 보아야 한다는 전제 하에, 주당 강의시간이 5시간에 미달하는 기간은 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼, 주당 강의 시간의 3배에 달하는 시간을 소정근로시간으로 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 원고들의 강의 자체가 중단된 적도 없으므로, 주당 강의시간이 5시간에 미달하는 기간에 원고들의 근로관계가 단절되었다고 볼 수 없다. 피고의 주장은 이유 없다.

관련 법리 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하면 평균임금은 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정하게 되어 있으나, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조).

이 사건에 관한 판단

퇴직 직전 3개월 우선 원고들의 평균임금을 퇴직 직전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정하는 것은 불합리하다고 판단된다. 그 이유는 다음과 같다.

원고들의 퇴직일<6> 직전 3개월 중 방학기간에는 강의료가 지급되지 않으므로, 퇴직 직전 3개월간 지급된 강의료는 그 이전의 강의료보다 적다.

이처럼 학기 후반부 3개월간 지급되는 강의료가 전반부 3개월간 지급되는 강의료에 미달하는 현상은 학기마다 동일하게 반복된다.

방학 제외 3개월 다음으로 원고들의 평균임금을 방학을 제외한 학기 전반부 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정하는 것도 불합리하다고 보인다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

평균임금 산정의 기본원리는 근로자의 통상의 생활임금을 '사실대로' 산정하는 데에 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다16039 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다17750 판결 등 참조). 개정 고등교육법 시행 전 시간강사 지위에 있던 원고들은 방학기간에 임금을 지급받지 못했다(개정 고등교육법 제14조의2 제4항은 '강사에게는 방학기간 중에도 임금을 지급한다. 이 경우 임금 수준 등 구체적인 사항은 임용계약으로 정한다'고 규정하고 있다). 그런데도 원고들의 평균임금을 방학기간을 제외한 기간만으로 산정하는 것은 원고들의 통상적인 생활임금을 '사실대로' 반영하는 방법이라고 보기 어렵다.

방학기간은 원고들과 피고 사이에 이미 예정된 것이어서 휴직 등 예기치 못한 사유로 임금액이 적거나 많아지는 것과 구별된다.

전임교원은 방학 기간에도 학문 연구와 각종 학사행정업무 및 학생지도 등을 해야 하지만, 원고들에게는 방학 기간에는 상시적인 업무가 부과되지 않았던 것으로 보인다.

학기 전체 6개월 따라서 이 사건에서는 원고들 평균임금 산정의 기준 기간을 퇴직 당시의 학기 전체기간인 6개월로 본다.

쟁점 정리

퇴직금은 사용자가 일정 기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 근로관계가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 발생한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다21821, 25502 판결 등 참조).

그러므로 먼저 원고들의 주장과 같이 원고들이 개정 고등교육법상 강사로 임용될 때 시간강사로서 '퇴직'하였다고 볼 수 있는지가 문제된다.

판단

이 사건에 관한 판단 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고들이 강사 임용 시점에 시간강사로서 퇴직하였다고 볼 수 없고, 원고들의 근로관계는 강사 임용 시점을 전후하여 계속되고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

본질적인 근무 내용 자체가 달라졌다고 보기 어려움 개정 고등교육법의 주요 내용은 시간강사의 기존 명칭을 강사로 변경하고, 강사에게 교원 지위를 부여하며, 임용기간을 1년 이상으로 하는 것이다. 그 입법 취지는 시간강사가 개정 고등교육법에 따라 강사로 임용되는 경우에 그 법적 지위를 강화하는데 있을 뿐(국회 법제사법위원회도 법률개정 이유를 "시간강사의 고용안정과 신분보장을 강화하기 위하여 시간강사의 명칭을 강사로 변경하고, 강사의 임용기간을 1년 이상으로 하도록 하며, 강사의 채용, 교권 존중, 신분보장 등에 관하여는 교육공무원법 및 사립학교법을 준용"하도록 한다고 설명하고 있다), 위 법률 개정에 따라 교육·지도 및 학문 연구(고등교육법 제15조 제2항)라는 본질적인 근무 내용 자체가 달라지는 것은 아니다. 이 사건에서 원고들의 '시간강사' 위촉계약과

공개경쟁 채용 절차를 거쳤다거나 법적 지위에 약간의 차이가 있다는 점만으로 근로관계가 단절된다고 보기 어려움 원고들이 공개경쟁 채용 절차를 거쳐 강사로 임용되었다거나 시간강사와 강사의 법적 지위에 약간의 차이가 있다는 점만으로 근로관계가 단절된다고 보기 어렵다. 즉, 대법원은 일찍이 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다고 판시하였다(위 대법원 93다26168 전원합의체 판결 참조). 최근 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다218083 판결도 그 연장선에서, '수습사원'이 수급기간 종료 이후 '채용' 절차를 거쳐 '임시직근로자'로 채용되어 계속 근무한 사안에서 임시직근로자 채용 절차가 별도로 있었고, 수습사원과 임시직근로자의 법적 지위에도 차이가 있다는 사정만으로는 근로관계의 계속성을 부정할 수 없다고 판단하여, 이와 달리 본 원심판결을 파기하였다.

근로관계가 단절된다고 보면 퇴직금 산정에 있어 원고들에게 불리함 앞서 본 것처럼 근로자의 퇴직금은 '계속근로기간 1년'에 대하여 '30일분의 평균임금'으로 산정된다. 따라서 원고들 주장처럼 시간강사가 개정 고등교육법에서 정한 강사로 임용될 경우 시간강사로서의 근로관계가 단절된다고 보면, 퇴직금 계산의 기초가 되는 계속근로기간 산정 등에 있어 강사에게 불리해진다. 이러한 결과가 고등교육법의 개정 취지에 부합한다고 보이지 아니한다.

덧붙이는 말 다만, 피고는 이 사건에서 원고들의 근로관계가 개정 고등교육법에 따른 강사임용 시점을 전후하여 계속되고 있다는 입장을 분명히 하였다. 따라서 추후 원고들이 피고에게 강사 임용 전후 근로기간을 합산하여 퇴직금을 청구할 때 피고가 원고들의 근로관계가 강사 임용에 따라 단절되었다고 주장하는 것, 예컨대 강사 임용 이후 1년 내에 퇴직한 원고의 퇴직금 청구에 대하여 강사 임용 시점부터 계속근로기간을 기산하여 계속근로기간이 1년에 미달한다는 이유로 퇴직금 지급을 거부하는 것 등은 구체적인 사안에 따라서는 '선행행위와 모순되는 행위'로서 선의성실의 원칙에 비추어 허용되지 않는다고 볼 여지가 있음을 지적하여 둔다. V. 결론 강사 비임용 원고들의 청구는 모두 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다. 강사 임용 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각한다. 소송비용 중 강사 비임용 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 민사소송법 제101조 본문을 적용하고,<7> 강사 임용 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 민사소송법 제98조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강효인(재판장) 이재현 김진경