대구지방법원 2017. 10. 26. 선고 2017노1895 판결

피고인은 사용자의 지위에 있지 아니하다. 설령 피고인에게 사용자의 지위가 인정되더라도, 원심은 유급주휴일을 과다하게 산정하거나 자율적인 휴게시간이 보장된 실제 근로시간과 달리 임금 등을 계산하였는바, 일부 금액을 인정할 수 없다.

예비적으로, 원심이 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

임금 등의 지급과 관련한 근로기준법상의 사용자는 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자인데(근로기준법 제2조 제2호), 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하는바, 이와 같이 근로기준법이 임금 등 지급과 관련한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다고 할 것이고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 등 참조).

원심은 E이 D노동조합에서 독자적으로 운영해온 사업장인 점, F가 피고인과의 면담을 거쳐 상담원으로 근무해왔으며 E의 수입금에서만 급여를 지급받아 온 점, 피고인이 F에게 퇴직위로금을 지급한 점, G은 호출국장으로서 E의 전반적인 업무를 관리해 온 것에 불과한 점 등을 근거로, 피고인은 E의 사업주이거나 적어도 조합원들로부터 E의 경영에 관하여 권한을 위임받아 사업을 대표하거나 대리하는 사업경영담당자에 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정단한 것으로 수긍이 가는바, 피고인와 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

먼저 원심이 F에게 보장된 일 4시간의 휴게시간을 고려하지 아니하고 임금 등을 계산하였다는 주장에 관하여 본다.

근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는데, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조).

판단건대, E 사무실 바닥에 앉거나 누워서 쉴 수 있는 공간이 마련되어 있고 근무시간 중에 잠시 상담원이 위 공간에서 쉴 수 있다고 하더라도, 이 역시 실질적으로 호출국장 G의 지휘·감독 아래에 놓여있었다고 보이므로 당연히 근로시간에 포함된다고 할 것이다.

따라서 이와 다른 전제에서 임금 등의 액수를 다투는 주장은 받아들이지 않는다.

다음으로, F는 격일로 12시간씩 근무하였으므로 주휴수당을 6시간으로 계산하여야 함에도 원심이 8시간으로 계산하여 위법하다는 주장에 관하여 살펴본다.

사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다는 근로기준법 제45조의 규정은 매일 연속적으로 근로를 제공하는 경우에 한하지 않고 24시간 근로를 제공하고 24시간 휴무를 되풀이하는 이른바 격일제 근무의 경우에도 적용된다고 할 것인데(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카1145 판결 참조), 이 사건 근로계약과 같이 격일로 12시간 근로를 제공하는 경우에는 1주당 6시간(근무일당 12시간 ÷ 격일제 2일)의 주휴일 근무를 예정하고 있다고 보는 것이 합리적이다.

따라서 최저임금 차액분은 12,497,340원[= 34,067,340원(총 임금) - 21,570,000원(기수령 급여)]이다. 그렇다면 미지급 임금을 13,912,000원으로 산정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는바, 이 부분을 지적하는 변호인의 주장은 이유 있다.

따라서 최종 3개월 평균 임금은 1,165,396원[= (770,040원 + 1,171,800원 + 1,171,800원 + 435,240원 + 100,000원/4) ÷ 92 × 30]이고, 법정퇴직금은 3,071,536원(= 1,165,396원 × 962/365)이다. 위 계산된 법정퇴직금의 액수는 공소사실에 기재된 퇴직금의 범위를 초과하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]