주문
원심판결
중 유죄 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 300만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2017. 1.경부터 2017. 7.경까지의 최저임금법위반의 점, 2017. 1.
경부터 2017. 7.경까지의 임금체불로 인한 근로기준법위반의 점은 각 무죄.
이유
이 법원의 심판범위
원심은 공소사실 중 B에 대한 임금체불로 인한 근로기준법위반의 점에 대한 공소를 기각하고, 나머지 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 피고인만이 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 항소를 제기하였으므로, 위 공소기각 부분은 분리ㆍ확정되어 이 법원의 심판대상에서 제외된다.
항소이유의 요지(사실오인, 법리오해, 양형부당)
사실오인, 법리오해<1>
최저임금법위반 및 임금체불로 인한 근로기준법위반의 점
‘피고인은 임금을 기본급과 수당으로 나누어 지급했는데, 세금을 적게 내기 위해 기본급 비중을 줄이고 수당 비중을 높여달라는 요양보호사들의 요청에 따라 비율만 조정하여 지급했을 뿐이다. 따라서 가족수당 및 식대 등 복리후생비 명목으로 지급한 돈도 비교대상임금에 산입해야 한다. 또한 야간 휴게시간에 근로자들이 자유롭게 휴식을 취할 수 있었고, 돌발 상황이 발생하더라도 휴게 중인 근로자가 아닌 다른 층 근무자가 투입되는 등 실질적으로 휴식시간이 보장되었다. 따라서 근로시간에서 야간 휴게시간은 제외해야 한다. 이러한 사정들을 토대로 다시 계산하면, 피고인이 최저임금에 미달하는 임금을 지급했다고 볼 수 없다.’
연차휴가 미사용수당 미지급, 유급휴가 미부여로 인한 각 근로기준법위반의 점
‘요양보호사들과의 사전합의에 따라 연차유급휴가를 부여하지 않았고, 만일 위 합의가 인정되지 않는다고 하더라도 요양보호사들은 단시간 근로자이므로 1년에 사용할 수 있는 연차를 15일이 아닌 7.5일로 산정해 연차휴가수당을 계산해야 한다.’
양형부당
‘원심의 형(벌금 700만 원)이 지나치게 무거워서 부당하다.’
사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
최저임금법위반 및 임금체불로 인한 근로기준법위반의 점에 대하여
2015. 1.경부터 2015. 12.경까지 부분 및 2016. 1.경부터 2016. 12.경까지 부분
복리후생비 명목으로 지급한 돈도 비교대상임금에 산입해야 한다는 주장에 대한 판단
최저임금법은 근로자에게 지급하기로 정한 임금 전부가 아니라 그중 일정범위의 임금과 고시된 최저임금액을 비교하여 최저임금액 미달 여부를 판단하도록 규정하고 있다. 이와 같이 지급하기로 정한 임금 중에서 최저임금액 미달 여부 판단의 비교대상이 되는 임금을 ‘비교대상임금’이라고 한다. 최저임금법상의 비교대상임금과 근로기준법상의 통상임금은 그 기능과 산정방법이 다른 별개의 개념이므로(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 등 참조), 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어왔기 때문에 근로의 대가로서 임금의 성질을 갖는 금품이라고 하더라도, 당연히 비교대상임금에도 산입되는 것은 아니다.
한편, 2018. 6. 12.에 개정된 현행 최저임금법은 제6조 제4항 제3호에서 ‘식비, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금 중 일부’를 최저임금법 산정을 위한 비교대상임금에 산입하지 않는다고 규정하여 나머지 금액은 비교대상임금에 산입하도록 하고 있다. 그러나 이 사건 당시 시행 중이던 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 최저임금법’이라 한다) 제6조 제4항 제3호, 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 최저임금법 시행규칙’이라 한다) 제2조 별표 1에는 ‘가족수당, 급식수당, 주택수당, 통근수당 등 근로자의 생활을 보조하는 수당 또는 식사, 기숙사, 주택제공, 통근차운행 등 현물이나 이와 유사한 형태로 지급되는 급여 등 근로자의 복리후생을 위한 성질의 것’을 최저임금액에 산입하지 않는다고 규정되어 있었다.
피고인은 임금 총액을 먼저 정한 뒤 급여명세서상의 명목만 기본급과 복리후생비로 구분하여 지급했을 뿐이므로 복리후생비도 비교대상임금에 산입되어야 한다고 주장한다. 그러나 구 최저임금법에서 위와 같이 비교대상임금을 산정하도록 규정했던 취지, 구 최저임금법의 목적 및 강행규정성 등에 비추어, 비교대상임금은 객관적인 자료를 근거로 법률 규정에 따라 엄격하게 산정해야 한다고 판단된다. 피고인이 근로자와 체결한 근로계약서, 이 사건 요양원의 취업규칙, 급여명세서, 인건비 대장 등 공식적인 처분문서들에 명확히 기본급과 복리후생비 등의 수당이 구분되어 있었으므로 이를 토대로 비교대상임금을 산정함이 타당하고, 일부 근로자들의 진술이나 내부문서의 기재만으로 복리후생비 명목으로 지급된 돈들 역시 기본급으로서 지급된 것이라고 인정하기는 어렵다.
결론적으로, 피고인이 근로자들에게 복리후생비 명목으로 지급한 돈은 구 최저임금법 제6조 제4항 제3호, 구 최저임금법 시행규칙 제2조 별표 1 규정에 따라 최저임금액 산정을 위한 비교대상임금에 포함될 수 없다(앞서 언급한 바와 같이 근로자에게 일률적으로 지급되어왔기 때문에 임금의 성질을 갖는 금품이라고 하더라도 당연히 비교대상임금에 산입되는 것은 아니다). 피고인의 이 부분 사실오인, 법리오해 주장은 모두 받아들이지 않는다.
야간 휴게시간을 근로시간에서 제외해야 한다는 주장에 대한 판단
원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 ① 야간 휴게시간에 요양보호사들이 수면을 취할 수는 있었으나 CCTV 모니터링, 돌발 상황 대처 등 일정한 업무를 처리해 온 점, ② 층마다 2∼3명의 요양보호사가 대기하면서 15∼20명의 환자를 돌봐야 했던 점, ③ 수면장소가 복도에 설치된 침대인 점, ④ 야간에 휴게 및 업무를 어떻게 안분할 것인지에 관한 명확한 규범이 없어 사고가 발생하면 요양보호사들의 책임이 문제될 수 있어 휴게시간을 자유롭게 향유할 수 있다고 볼 수 없는 점 등의 사정을 들어, 요양보호사들의 객관적인 근무 여건상 야간 휴게시간은 자유로운 이용이 보장된 것이 아닌 형식에 그치는 것으로서, 근로를 위한 대기시간에 해당해 근로시간에 포함된다고 판단하였다.
당심의 판단
원심이 적절히 설시한 사정들에 더하여, ① 당심에 증인으로 출석한 요양보호사 AC이 ‘야간에 어르신들 쉴 때 우리도 쉬고, 무슨 일 있을 때 다 같이 움직여서 같이 하고 그랬다. 아무 일 없을 땐 같이 쉬고, 소리 나면 나가서 같이 일을 하고 그런식으로 하였다’라고 진술한 점, ② 위 AC의 진술에 따르면, 야간 휴게시간에 요양보호사가 개인적인 볼일을 위해 잠깐 밖에 다녀오는 것은 가능했으나, 그 시간동안 완전히 자유롭게 외출을 해도 되는 것은 아니었던 것으로 보이는 점(변호인의 질문에 대하여 ‘잠깐 외출’, ‘금방 다녀오는 일’은 가능했다는 취지로 단시간과 일시성을 계속 강조했다), ③ 요양보호사 X이 ‘야간에 복도 침대에 누워 잠을 자다가 입소자가 소리를 내거나 도움을 요청하는 벨을 누르면 돌보러 갔다. 층별로 2∼3명의 요양보호사가 근무하는데 그중 한명은 입소자들의 낙상 등을 확인하기 위해 CCTV 모니터링을 했다’는 취지로 진술하고(증거기록 제197쪽), 요양보호사 AL도 ‘야간 휴게시간에 간이침대에서 휴식을 취하다가 2시간 마다 일어나 입소자의 소ㆍ대변을 확인하고, 치매환자가 소란을 피우거나 돌아다니면 관리를 해야 했으며, 수시로 CCTV를 보며 모니터링 하였다’는 취지로 진술하는 등(증거기록 제1151쪽), 야간 휴게시간에 요양보호사들의 완전한 휴식이 보장된 것은 아니었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인도 ‘업무 특성상 야간 휴게시간에 입소자들이 화장실 가는 것을 도와야 한다든지, 아픈 상황이 발생하면 대처를 해야 하는 경우도 있다(증거기록 제185쪽)’, ‘야간 휴게시간에 요양보호사들이 수면을 취하긴 하는데 중간에 입소자들 기저귀 갈아주는 시간이 있다. CCTV 모니터링은 의무적인 상황은 아니고 깨어있는 근로자가 있으면 모니터한다(증거기록 제187쪽)’라는 취지로 진술한 점, ⑤ 이 사건 요양원의 사무국장 H이 ‘직원을 채용할 때나 조회 때 야간에 CCTV를 확인하라고 말한 적이 있다’는 취지로 진술한 점(증거기록 제29쪽) 등을 종합해 보면, 야간 휴게시간은 완전한 휴식시간이었다고 보기 어렵고 근로를 위한 대기시간의 성격이 크다고 판단된다.
같은 취지에서 피고인의 주장은 배척한 원심의 판단은 정당하다. 피고인의 이 부분 사실오인, 법리오해 주장도 받아들이지 않는다.
소정근로시간 계산 방법에 관한 직권판단
피고인은 항소이유서 제출기간이 도과한 후에 원심판결의 소정근로시간 계산방법이 잘못되었다는 취지로 주장했다. 형사소송법 제364조 제2항에 따라 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 이에 관해 살펴본다.
원심은, 연장 및 야간근로에 따른 가산임금을 고려한 근로시간을 월 소정 근로시간에 합산해야 하는데, 연장근로시간(2015년도 14시간, 2016년도 13시간) 중 8시간은 야간근로에도 해당하는 이 사건의 경우 연장근로시간과 야간근로시간에 각각 1.5를 곱해야 함을 전제로 소정근로시간을 계산하였다.
살피건대, 원심이 연장 및 야간근로에 따른 가산임금을 고려한 근로시간을 월 소정근로시간에 합산한 것은 타당하다. 그런데 이 사건은 연장근로시간 중 일부가 야간근로시간과 중복되므로, 연장근로시간과 야간근로시간에 각각 1.5를 곱해서 계산하게 되면 중복하여 합산되는 부분이 발생한다. 따라서 원심의 계산방법과 달리 [기준근로시간 + 초과근로시간 + 연장근로시간 가산분 + 야간근로시간 가산분]으로 나누어 중복되는 부분 없이 계산해야 한다.
이에 따라 2015년도 월 소정근로시간(1일 24시간 근무 후 2일 휴무, 근무일 기준 근로시간 22시간, 휴게시간 2시간)을 계산해 본다. 근무일 1일당 소정근로시간은 33시간[=기준근로시간 8시간 + 초과근로시간 14시간 + 연장근로시간 가산분 7시간 + 야간근로시간 가산분 4시간]이고, 월 평균 근로일수는 10.13일[=365일 ÷ 12개월 ÷ 3일, 소수점 둘째자리 미만 버림, 이하 같다]이므로, 월 소정근로시간은 334.62시간(=1일 소정근로시간 33시간 × 월 평균 근로일수 10.13일)이 된다.
같은 방식으로 2016년도 월 소정근로시간(1일 24시간 근무 후 2일 휴무, 근무일 기준 근로시간 21시간, 휴게시간 3시간)을 계산해 본다. 근무일 1일당 소정근로시간은 31.5시간[=기준근로시간 8시간 + 초과근로시간 13시간 + 연장근로시간 가산분 6.5시간 + 야간근로시간 가산분 4시간]이고, 월 평균 근로일수는 10.13일[=365일 ÷ 12개월 ÷ 3일]이므로, 월 소정근로시간은 319.09시간(=1일 소정근로시간 31.5시간 × 월 평균 근로일수 10.13일)이 된다.
이를 토대로 최저임금법에 따른 비교대상임금을 계산하면, 2015년도는 2,988원<2>(=기본급 100만 원 ÷ 월 소정근로시간 334.62시간, 소수점 버림, 이하 같다)이고, 2016년도는 3,133원<3>(=기본급 100만 원 ÷ 월 소정근로시간 319.09시간)이다.
최저임금 고시액이 2015년도에는 5,580원, 2016년도에는 6,030원이었으므로, 위 비교대상임금은 여전히 최저임금에 미달한다. 따라서 원심의 월 소정근로시간 계산방법에 위와 같은 잘못이 있기는 하나, 피고인이 최저임금에 미달하는 임금을 지급하여 최저임금법을 위반했다는 공소사실이 유죄로 인정된다는 결론에는 영향이 없다.
한편, 검사는 피고인이 최저임금에 미달한 3,497원을 지급한 것으로 보고 공소사실을 구성했다. 그런데 앞서 본 바와 같이 비교대상임금이 위 금액보다 적어 피고인이 미지급한 최저임금 미달액도 공소사실 기재 금액을 초과한다. 그러나 공소장변경 없이 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정할 수 없으므로, 기존의 공소사실을 그대로 범죄사실로 인정한다. 이에 원심이 유죄로 인정한 범죄사실이 달라지지도 않는다.
결국 이 부분 원심판결 내용에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 위와 같은 잘못이 원심판결을 직권으로 파기할 정도의 사유는 아니다.
2017. 1.경부터 2017. 7.경까지 부분
원심의 판단
원심은 2017년도에 대하여도 2015, 2016년도와 동일한 방식으로 비교대상임금을 계산한 다음, 피고인이 최저임금에 미달하는 임금을 지급했다고 판단하였다.
당심의 판단
2015, 2016년도 근로계약서에는 임금이 ‘기본급(주휴수당 및 처우개선비 포함), 교통비, 식대’로 구성되어 있었던 반면, 2017년도 근로계약서에는 임금이 ‘본봉(주휴수당 포함), 처우개선비, 연장근로수당, 야간근로수당’으로 구성<4>되어 있다. 즉, 2017년도에는 연장근로수당과 야간근로수당을 기본급과 별도로 지급하였다. 이러한 경우 구 최저임금법 시행규칙 제2조 별표 1에 따라 연장근로수당과 야간근로수당은 최저 임금 산정을 위한 비교대상임금에 산입되지 않고, 연장 및 야간근로에 따른 가산임금을 고려한 근로시간이 월 소정근로시간에 합산되지도 않는다.
이에 따라 계산하면, 2017년도 월 소정 근로시간은 81.04시간(= 1일 근로시간 8시간 × 월 평균 근로일수 10.13일)이다. 그리고 최저임금법에 따른 비교대상임금을 계산하면, 7,903원(=기본급 640,530원 ÷ 월 소정근로시간 81.04시간, 소수점 버림)이다.
2017년도 최저임금 고시액이 6,470원이었으므로, 비교대상임금이 이를 초과한다. 따라서 피고인이 2017년도에는 최저임금에 미달하는 임금을 지급했다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인의 2017년도 최저임금법위반의 점 및 임금체불로 인한 근로기준법위반의 점에 대하여도 유죄를 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 이 부분 사실오인, 법리오해 주장은 이유 있다.
연차휴가 미사용 수당 미지급, 유급휴가 미부여로 인한 각 근로기준법위반의 점에 대하여
연차 유급휴가 미부여에 관한 사전합의가 있었는지 여부
원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 ① 연차휴가의 사용대체에 필요한 근로자 대표자와의 서면합의가 없는 점, ② 직원들의 동의가 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 사정을 들어 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
당심의 판단
근로기준법 제62조는 ‘사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.’라고 규정하고 있다. 그런데 기록을 면밀히 살펴보아도 피고인이 근로자대표와 연차 유급휴가 대체를 근로기준법 제62에 따라 ‘서면 합의’했다고 인정할 만한 자료는 전혀 없다(당심에 증인으로 출석한 AX의 진술에 따르더라도, 피고인 등이 연초 직원회의 시간에 이에 관한 설명을 하고 동의하냐고 물은 후 ‘네’라는 소리가 들리면 그냥 넘어갔다는 것으로, 이를 근로자대표와의 명시적인 합의로 인정하기는 어렵다).
또한 대체휴가일을 근로일로 한정한 위 규정 내용과 취지 및 근로기준법상 휴일의 의의(근로의무가 없는 날) 등을 고려하면, 휴일을 대체휴가일로 정할 수는 없다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조). 그런데 이 사건 요양원에 근무하는 요양보호사들은 24시간 근무 후 이틀의 약정휴일을 받았던 것으로 보이고, 앞서 본 법리에 따라 약정휴일을 연차 대체휴가일로 정할 수 없으므로, 합의가 있었다고 하더라도 그 효력은 인정하기 어렵다.
같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 피고인의 이 부분 사실오인, 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
요양보호사들이 단시간 근로자에 해당하는지 여부
원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였으나 원심은 요양보호사들이 근로기준법상의 단시간 근로자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다.
당심의 판단
근로기준법 제2조 제9호에 따르면, 단시간 근로자란 ‘1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자’를 말한다. 즉, 해당 사업장에 같은 종류의 업무에 종사하는 비교대상 통상 근로자가 있어야 단시간 근로자 해당 여부를 검토할 수 있다. 그런데 이 사건 요양원에 근무하는 요양보호사들은 모두 유사한 소정근로시간을 적용받았고, 비교대상 통상 근로자라고 인정할 만한 요양보호사는 없었다(피고인은 동종직군에 속하는 요양팀장, 간호사, 물리치료사, 영양사를 비교대상 통상 근로자로 보아야 한다고 주장하나, 이들을 요양보호사와 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자라고 할 수는 없다).
이 사건 요양원에 근무하던 요양보호사들을 근로기준법 소정의 단시간 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 피고인의 이 부분 사실오인, 법리오해 주장 역시 받아들이지 않는다.
소결
피고인의 사실오인, 법리오해 주장 중 2017년도 최저임금법위반의 점 및 2017년도 임금체불로 인한 근로기준법위반의 점 부분은 이유 있고, 나머지 부분은 모두 이유 없다. 4. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로, 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【유죄 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.