서울고등법원 2022. 5. 25. 선고 2021나2008109 판결

제1심판결 제17쪽 제11행의 '근무하게 했다.' 다음에 '지점에 따라 'T 서비스'를 담당하는 J를 정하는 방법에 다소 차이가 있고 추가적인 수수료 수입을 원하는 J들이 다른 J들에 비해 'T 서비스'를 더 많이 담당하는 경우도 있었으나, 상당수의 J들은 자신의 의사와 무관하게 피고가 고객들을 유치하기 위하여 추진하는 'T 서비스' 제도로 인하여 일요일과 공휴일에 근무를 하여야 했다.'를 추가한다.

제1심판결 제22쪽 제10행의 '140' 다음에 '142'를 추가한다.

제1심판결 제22쪽 제19행부터 제23쪽 제2행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『가) 위임계약 제2조는 피고가 원고들에게 위임하는 사항을 '상품에 대한 서비스 및 긴급업무처리'로 정하고 있는데, 위 서비스 및 긴급업무는 설치, A/S, 반환, 난공사 등의 서비스에 한정되지 않는다. 실제로 원고들은 피고가 정한 바에 따라 상품 설치나 AS 등 주된 업무와 무관한 'O 서비스', 영업추천, 반환방어, 신입 동행교육 및 하위자교육 등 업무를 수행해야 했다. 위 각 업무는 J 개인이나 J가 소속된 조 또는 지점에 대한 평가 지표에 포함되어 있고 평가 결과에 따라 수수료 지급률이 차등 적용되므로 원고들로서는 피고의 지시에 따라 위 각 업무를 수행할 수밖에 없었던 것으로 보인다.』 ○ 제1심판결 제24쪽 제11행부터 제13행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『피고가 J들에게 고객의 요청을 주선하였다기보다는 고객의 요청 및 주문을 J들에게 배정하여 이를 수행하도록 구체적인 업무 지시를 한 것으로 봄이 타당하다. 또한 J들이 다른 J들의 업무를 이관 받거나 고객으로부터 직접 업무 처리를 요청받은 경우에도 피고의 전산망에 이를 등록하고 피고에게 업무를 배정받은 것과 동일하게 처리하여야 했다는 점을 고려하면 피고의 위 주장은 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제26쪽 제6행부터 제11행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『바) 피고는, 위임계약관계에서도 위임인이 수임인에게 계약의 목적을 달성하기 위하여 정보를 제공하거나 보수를 지급하기 위하여 업무처리결과를 평가할 수 있으므로, 피고가 J들에게 업무지침을 제시하거나 실적을 평가하였다는 사정만으로 원고들을 지휘.감독한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고는 업무처리지침이나 매뉴얼 등을 세세하게 정한 뒤 J들이 이를 준수하도록 지속적으로 교육하고, 실제 이행 여부를 평가한 뒤 평가 결과에 따라 원고들과 같은 J들에게 이익을 주거나 불이익을 주었으므로, 원고들로서는 피고가 제시하는 업무처리지침 등을 준수할 수밖에 없었던 것으로 보이는바, 이는 일반적인 위임계약관계에서의 정보 제공이나 보수 산정을 위한 실적 평가를 넘어 종속적인 관계에서의 구속력 있는 지휘.감독에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제27쪽 제5행부터 제12행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『라) 피고는, 원고들이 고객과 협의하여 방문 일정을 변경하거나 이미 배정받은 업무를 모두 수행하면 추가적인 업무 배정을 거절하고 업무를 종료할 수 있었으며, 다른 J들에게 배정된 업무를 이관할 수 있었으므로 업무 시간을 자율적으로 정할 수 있었다고 주장한다. J들은 조회를 위해 매일 아침 각 소속지점으로 출근하여야 했고, 업무 배정이 평일 20:00까지, 토요일 18:00까지 이루어졌던 점, J들은 통상 업무량이 과다하게 집중되거나 해당 업무를 처리하기 어려운 경우에 업무를 이관하였던 것으로 보이므로 업무 이관이 개인적인 필요에 의해서만 이루어졌다고 보기 어려운 점, 피고는 당일 배정된 업무를 당일 안에 수행하는 것을 원칙으로 하여 당일처리율을 별도 항목으로 평가한 점, 피고 업무처리지침 제6조 제2항 제3호(갑 제28호증)에서도 '위임된 업무는 고객이 요청한 일자에 처리가 되어야 하며, 임의적으로 지연·방치하여서는 아니 된다'고 규정하고 있는 점, 원고들은 배정받은 업무를 전부 조기에 처리하였더라도 곧바로 귀가하지 못하였고, 업무 배정에 대비하여 업무 차량 등에서 대기하거나 부대 업무를 처리하였던 것으로 보이는 점(갑 제142호증) 등을 고려하면, 위 인정사실 및 피고가 주장한 사정만으로 원고들이 업무 시간을 자율적으로 정하였다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』 5. 원고들의 퇴직금 청구에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결 이유 중 해당 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

제1심판결의 '별지2 청구금액표'를 이 판결의 '별지2 청구금액표'로 변경하고, 이에 따라 이하에서 제1심판결 '별지2 청구금액표 '퇴사일'란 기재 각 해당 일'을 지칭하는 부분은 '별지2 청구금액표 '업무종료일(최종업무일자의 다음 날)'란 기재 각 해당 일'을 지칭하는 것으로 전부 고쳐 쓴다.

주휴수당 청구에 대한 판단

당사자의 주장 요지 원고들은, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료에는 주휴수당이 포함되어 있지 않으므로, 주휴수당을 지급받아야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 월 단위로 책정되어 지급되는 월급에 해당하므로 위 수수료에는 주휴수당이 포함되어 있다고 주장한다.

판단

월급은 임금이 월 단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻하는데(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 원고들이 처리한 업무실적에 비례하여 지급된 것으로 단지 월 단위의 주기로 지급된 것일 뿐, 원고들의 근로시간이 많고 적음에 관계없이 일정한 금액이 지급된 것은 아니므로 이를 월급으로 볼 수 없다.

나아가 1 원고들이 피고가 배정하는 설치 업무 또는 수리 업무 등을 수행하고 그 실적에 따라 책정된 수수료를 매월 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이와 같이 업무실적에 따른 수수료를 지급받는 경우 별도의 약정이 없는 이상 그 수수료에 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 보기는 어려우며, 2 이와 달리 피고가 지급한 수수료에 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 볼 만한 다른 증거나 사정이 없다.

피고는, 기본급 내지 고정급이 없이 매월 일정 비율로 정해진 보수를 지급받은 학원강사들의 보수를 월급으로 인정한 사례(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결)와 같이 원고들의 수수료 역시 월급으로 인정할 수 있다고 주장한다. 그러나 위 사례에서 학원강사들의 경우, 학원의 전체 월 수강료에서 일정비율의 금액을 보수로 지급받았는바, 그 급여가 일정한 금액으로 고정되지 않았을 뿐, 비율로서는 이미 정해진 금액을 매월 지급받는 것이었고, 그 비율은 근로일수나 근로시간과 관계없이 일정하였던 반면, 원고들의 수수료는 원고들이 수행한 업무 건별로 미리 정해진 금액을 지급받는 것이고, 이를 단순히 월 단위로 합산하여 지급받는 것이므로, 근로일수나 근로시간에 따른 업무량에 따라 월별 수수료액에 차이가 발생한다. 따라서 근로일수나 근로시간에 많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 월 단위로 지급되어야 하는 월급과 그 산정 및 지급 행태가 다르다고 판단되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고가 원고들에게 지급한 수수료에 주휴수당이 포함되어 있다고 볼 수는 없으므로, 피고는 원고들에게 미지급 주휴수당을 지급할 의무가 있다.

주휴수당의 산정 방법 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제55조는 "사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다."라고 규정하고 있고, 주휴수당 역시 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다53210, 53227, 53234 판결 등 참조). 월 주휴수당의 계산식은 아래와 같다. <2> 4) 시간급 통상임금의 산정(ᄀ 부분) 가) 원고들이 '도급 근로자'에 해당하는지 여부 (1) 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으나, 원고들은 근로의 대가인 임금을 근로시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받았는바, 원고들은 피고에게 도급제로 근로제공을 한 것으로 보 이므로 근로기준법 제47조<3>에서 정한 도급 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고는, 피고가 원고들과 사이에 근로시간에 대하여 정한 바 없으므로 원고들이 근로기준법 제47조의 '도급 근로자'에 해당하지 않는다고 주장하나, 근로기준법 제47조에서 사용자는 도급 근로자에게 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다고 규정한 취지는, 도급 근로자는 근로시간과 상관없이 일의 완성 여부에 따라 임금을 지급받게 되는 것이 원칙이지만, 이를 관철하는 경우 근로자가 책임질 수 없는 사정으로 일의 완성이 지연되는 경우 자신의 잘못 없이 급여를 지급받지 못하여 생계를 위협받을 우려가 있어, 이와 같은 때에도 근로시간에 따른 일정액의 임금을 보장하려는 데에 있을 뿐, 근로시간을 정한 경우에만 위 법조 소정의 도급 근로자로 취급한다는 취지가 아니므로, 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 주장은 이유 없다.

도급 근로자의 시간급 통상임금

관련 규정 도급 근로자의 통상임금에 관한 근로기준법 및 그 시행령의 규정은 다음과 같다.

시간급 통상임금의 산정방법 위 법령의 규정에 따르면, 도급 근로자의 법정수당 산정기준이 되는 시간급 통상임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수로 나누는 방법으로 산정하여야 한다.

'도급제에 따라 계산된 임금의 총액'

이 사건에서 '도급제에 따라 계산된 임금의 총액'은 원고들의 총 근로에 대하여 이 사건 위임계약에 따라 지급하기로 한 수수료로 볼 수 있고, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 업무처리를 완료한 경우 원고들에게 이 사건 위임계약에 따라 별도로 정한 원고들의 각 수수료체계에 따라 수수료를 산정하여 지급하였으므로, 도급제에 따라 계산된 임금의 총액은 원고들이 이 사건 위임계약에 따라 지급받은 수수료로 봄이 타당하다.

피고는 원고들의 수수료가 '고정성'이 없어 통상임금이 아니므로 법정수당의 산정기준이 될 수 없다는 취지로 주장한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 근로자의 전년도 근무실적에 따라 당해 연도에 특정 임금의 지급 여부나 지급액을 정하는 경우, 당해 연도에는 그 임금의 지급 여부나 지급액이 확정적이므로 당해 연도에 있어 그 임금은 고정적인 임금에 해당하는 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 피고는 모든 J들에게 공통적으로 적용되는 수수료 기준을 마련하여 이에 따라 수수료를 지급한 사실, 피고는 J들의 업무평가 등을 종합하여 J를 U 등급 및 1 ~ 7등급(1등급 10%, 2등급 12%, 3등급 17%, 4등급 21.5%, 5등급 17%, 6등급 12.5%, 7등급 10.5%)으로 분류하여 수수료를 차등적으로 책정한 사실, 피고는 J들에게 J들의 매월 업무실적에 대하여 다음 달 20일에 수수료를 지급한 사실이 인정되고, 위 인정사실 및 도급 근로자의 경우 실적, 성과를 기초로 그 대가를 산정함을 본질로 하는데, 그 실적이나 성과는 사전확정성이 없다는 이유로 그 대가로 산정된 도급금액이 통상임금이 아니라고 하면, 도급 근로자의 경우 통상임금이 인정될 수 없게 되어 매우 부당한 점, 도급 근로자의 경우 실적에 따른 도급금액의 산정방식이 도급계약 등에 미리 정해져 있는 경우 사전확정성이 없다고 단정할 수 없는 점, 근로기준법 및 그 시행령에서 도급 근로자의 경우 시간급 통상임금의 산정방법에 관하여 별도로 정하고 있고, 그 산정 요소로서 '도급제에 따라 계산된 임금의 총액'을 규정한 점 등에 위와 같은 법리를 비추어 보면, 이 사건 수수료는 업무실적 등에 따라 지급액이 달라지기는 하나 일정 근속기간에 이른 근로자에 대해서는 일정액의 수수료가 확정적으로 지급되는 것이므로, 이 사건 수수료는 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원고들의 '해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수'

이 사건 위임계약에는 출퇴근 시간이나 업무수행시간이 명시되어 있지 않고, 정확한 근무시간을 구두로 확정하지도 않았던 것으로 보이므로, 원고들과 피고 사이에 소정근로시간에 관한 합의가 있었다고 보기는 어렵다.

그러나 원고들이 조회나 교육 참석, 서비스대금의 납부, 업무수행에 필요한 부품의 수령 등을 위하여 평일 07:30, 토요일 08:00에 매일 소속 지점에 출근해야 했고, 출근하지 않으면 자신의 업무를 수행할 수 없었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제 109, 114, 142호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 콜센터를 통하여 원고들을 비롯한 J들에게 평일에는 09:00부터 20:00까지, 토요일에는 09:00부터 18:00까지 업무를 배정한 사실, 원고들을 포함한 J들은 위 배정시간 범위에서 실제 업무를 처리한 사실, J들은 업무를 조기에 처리한 경우에도 대체로 배정 가능한 시간 무렵까지는 대기하였던 사실, 콜센터를 통한 예약배정시스템은 원고들과 같은 J들의 근무시간이 '평일 09:00부터 20:00까지, 토요일 09:00부터 18:00까지'(이하 '원고들의 예정 근무시간'이라 한다)임을 전제로 구축되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 피고는 원고들이 원고들의 예정 근무시간에 근무할 것을 전제로 원고들의 업무를 배정하였고, 원고들도 근속기간 내내 이를 전제로 업무를 수행하였으며, 이에 대하여 특별한 이의를 제기하지 않았던 점, 원고들이 원고들의 예정 근무시간에 근무함을 전제로 업무 배정이 이루어지고, 원고들의 실제 업무가 그 전에 끝나더라도 원고들이 대부분 배정, 이관 등에 의한 업무에 대비하여 대기하였던 점, 원고들의 예정 근무시간이 원고들의 실제 총 근로시간과 정확하게 일치하는 것은 아니지만, 원고들의 총 근로시간이 원고들의 예정 근무시간을 초과하지 않는 것은 피고도 인정하고 있고, 실제 업무가 일찍 끝나더라도 배정 등에 대비하여 대기하는 사정을 감안하면 원고들의 예정 근무시간을 실제 총 근로시간과 유사하다고 볼 수도 있는 점, 원고들의 예정 근무시간은 배정된 업무를 수행하는 시간이고, 원고들은 그에 앞서 소속 지점에 평일 07:30, 토요일 08:00까지 매일 출근하여 아침 조회, 교육, 배정 업무 수행을 위한 부품 수령 등을 하였는데, 이는 배정 업무의 준비를 위한 것이므로 총 근로시간에 포함되어야 하는 점, 피고의 전산망에 입력한 업무시작시간과 업무종료시간도 원고들의 총 근로시간을 반영하는 정확한 자료로 보기 어려워 원고들의 실제 총 근로시간을 정확히 알 수 있는 객관적인 자료는 없는 것으로 보이는 점, 원고들의 실제 총 근로시간은 원고들의 예정 근무시간 및 출근 후 준비시간을 기준으로 산정할 경우 원고들이 피고의 전산망에 입력한 업무시작시간과 업무종료시간을 기준으로 산정할 경우보다 통상시급 산정에 있어 총 근로시간이 길어져 피고에게 유리한 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 총 근로시간은 원고들의 예정 근무시간 및 출근 후 업무준비시간을 포함한 '평일 07:30부터 20:00까지, 토요일 08:00부터 18:00까지'로 추인할 수 있다.

피고는 원고들의 총 근로시간을 확인할 수 있는 자료가 없고, 최저 임금은 사전에 확정되어 있어 고정성이 인정되므로 최저 임금을 기초로 원고들의 통상 시급을 산정하여야 한다고 주장하나, 원고들의 통상임금을 최저 임금에 포함된 통상임금 범위로 제한할 근거가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 원고들의 총 근로시간을 원고들의 예정근로시간 및 출근 후 업무준비시간으로 추인할 수 있는 점, 원고들의 실제 총 근로시간이 위와 같이 추인한 총 근로시간을 초과하지 않는 것은 피고도 인정하고 있어 분명한 것으로 보이는데, 이러할 경우 실제 총 근로시간을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것보다 위와 같이 추인한 총 근로시간을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것이 총 근로시간이 길어져 피고에게 더 유리한 것은 명백한 점, 그럼에도 그보다 훨씬 적은 최저 임금을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것은 원고들에게 매우 부당한 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

주휴수당의 산정 원고들의 총 근로시간이 앞서 본 바와 같이 평일 07:30부터 20:00까지, 토요일 08:00부터 18:00까지임을 기초로 해당 월 통상시급을 산정하고, 여기에 원고들이 월요일부터 토요일까지 주 6일 출근한 주의 수 및 8시간을 곱하여 계산한 주휴수당이 별지 2 청구금액표의 '주휴수당'란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

연차휴가수당 청구에 대한 판단

근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 위에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하며, 같은 조 제5항 본문은 "사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다."라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조), 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조).

연차휴가수당은 연차휴가가 연차휴가수당으로 전환되는 시점의 시간급 통상임금에 미사용 연차시간(미사용 연차일수 × 8시간)을 곱하여 계산하는데, 원고들의 시간급통상임금의 계산방법은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 주 6일을 기준으로 1년간 80% 이상 출근한 해에 대한 연차일수에 8시간 및 해당 월의 시간급 통상임금을 곱하여 계산한 연차휴가수당이 별지2 청구금액표의 '연차휴가수당'란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

공제 항변에 대한 판단

피고의 주장 피고는 W과 위임계약을 종료한 원고들에게 공로금을 지급하였고, 차량유지비 관련 비용, 성과수수료 등 명목의 돈을 지급하였는데, 이는 사실상 퇴직금으로 지급한 것이므로, 피고가 원고들에게 지급해야 하는 법정퇴직금에서 위 각 금액을 공제해야 한다.

판단

근로기준법상의 퇴직금제도는, 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조).

을 제82 내지 85호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 W과 위임계약을 체결하여 J 업무를 수행하다가, 피고가 2009년 W을 인수합병한 후 피고와 이 사건 위임계약을 체결한 뒤에도 계속 근무한 사실, W과의 위임계약에서 W은 원고들에게 수수료 외에 별도로 회사에 기여한 공로와 성과에 대하여 위임업무 해약 시 공로금을 지급하기로 약정한 사실, 공로금 지급규정에 따르면 근무년수 1년 미만은 공로금 지급대상에서 제외하고, 재계약하는 경우에는 재계약종료시점까지 이월하여 지급하며, 기본수수료에 포함되어 있는 차량관리 유지비를 차감한 평균금액[해약시점의 평균수수료에 지급률(계약일수/365일)을 곱하여 산정]을 공로금으로 지급하도록 정하였던 사실, 피고는 2009. 2. 24. 재직하고 있던 원고들에게 공로금을 정산하여 지급한 사실, 이후 공로금은 사라지고 공로금에 해당하는 인건비를 성과수수료라는 항목을 신설하여 매년 1월 J들의 전년도 설치 및 AS 수수료의 7.8%를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 갑 제177호증, 을 제82, 83, 85, 89, 95, 97호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, W과 작성한 위임계약서 제6조에서 공로금은 피고가 J에게 지급하는 "수수료 외에 별도로 회사에 기여한 공로와 성과에 대하여 업무해약 시 지급하는 금원"이라고 규정하고 있고, 피고 공로금 기준 변경안에서도 공로금은 "J의 업무해약 시 회사의 발전에 기여한 의미로 회사 내규에 의한 지급금"이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들, 즉 1 위임계약이나 공로금 지급변경안 등에 명시된 공로금의 의미는 회사에 기여한 공로와 성과에 대한 대가라는 취지로, 근로자의 생계를 위하여 퇴직 자체로 발생하는 퇴직금과는 그 성격이 다른 점, 2 J들이 W에서 피고로 소속을 변경한 것은 피고의 경영방침에 의한 것으로 실제 퇴사 및 입사절차가 이루어진 것도 아닌 점, 3 공로금 및 성과수수료의 산정방식은 '해약시점 수수료의 월 합계액 × 계약일수 / 365일'로서 근로자 퇴직 전 3개월의 평균임금에 근로자 재직 연수를 곱하여 산정하는 근로자퇴직급여 보장법 상의 퇴직금 산정방식과 차이가 있는 점, 4 성과수수료는 성질상 J들에게 전년도 성과에 대해 지급하는 성과급으로 피고가 J들을 유치하기 위하여 지급하는 것으로 보이는 점, 5 원고들과 피고 사이에 작성된 위임계약서 제2조에서 "J의 차량 유지 및 관리에 소요되는 비용은 J가 부담하는 것을 원칙으로 하되, 피고는 도급직 지원항목 지급규정에 따라 일부 비용에 대하여 J에게 지급할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 피고가 원고들에게 지급한 차량유지비 관련 비용은 업무에 소요된 실비를 정산해준 것으로 보이는데, 을 제97호증의 기재에 의하면 2009. 2월 '공로금'으로 지급된 돈 자체는 퇴직금액과 차이가 있고, 여기에 '차량관리유지비'로 지급된 돈을 더한 금액이 비로소 퇴직금액에 근사해질 뿐이며, 역으로 '공로금'('중간정산' 포함)과 '차량관리 유지비'로 지급된 돈이 피고 주장의 퇴직금액을 훌쩍 초과하는 경우도 있었던 점(원고 BC, BN), 7 피고는 공로금 중간정산에 관한 사실관계를 고려하면 공로금의 실질을 퇴직금으로 보아야 한다고도 주장하나, 갑 제177호증의 기재에 의하면 W은 신용불량자를 대상으로 한시적으로만 중간정산을 허용하였다가, 2004. 12. 28.경 이후 '가족병원비, 교통사고 합의금, 신용불량, 보증관련 채무 발생 등'으로 그 사유를 제한하여 운용하였으며, 해약과 재계약의 형식을 통해 중간정산금을 지급하였는데, 이 때 중간정산사유를 본인 과실 여부로 구분하여 재계약시 기존 급수를 재적용하거나 신규 등급으로 강등하는 등 일정한 불이익을 부여하기도 하였음을 알 수 있는바, 이는 당시 시행 중이던 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 타법개정되기 전의 것) 제34조 제3항 및 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정 되기 전의 것) 제8조 제2항에서 "사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다"고 규정하여 중간정산 사유를 한정하고 있지 않았던 점과 구별되므로, 이에 비추어 보더라도 W이 운용하던 공로금 중간정산 제도를 당시 법률상 퇴직금의 중간정산 제도와 동일하다고 볼 수 없는 점(W이 일정한 사유에 한정하여 공로금의 중간정산을 허용한 목적은 재정적 부담이 없는 한도에서 J들의 일신상 사유에 기인한 업무해약 및 그로 인한 인력 손실을 방지하는 데 있었던 것으로 보인다), 8 일부 J들이 피고를 상대로 제기한 근로자지위확인의 소를 취하하면서 피고와 퇴직금 산정시 기지급 공로금은 제외하기로 합의한 바 있더라도, 원고들의 경우 피고와 공로금 및 성과수수료 등을 퇴직금에 갈음하기로 하는 합의를 하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 지급한 공로금과 성과수수료 및 차량유지비 관련 비용이 원고들에 대한 퇴직금의 실질을 가진다고 볼 수 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

소멸시효 항변에 대한 판단

피고의 주장 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸하는데(근로자퇴직급여 보장법 제10조, 근로기준법 제49조), 원고 C, D, E, F, G, H은 퇴직일 다음 날로부터 3년이 경과하여 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 원고들의 각 퇴직금 청구권(위 원고들은 주휴수당, 연차휴가수당은 구하지 않고 있다)은 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

판단

퇴직일이라고 할 수 있는 해약처리일은 원고 C의 경우 2011. 9. 30., 원고 D, E의 경우 2012. 3. 29., 원고 F의 경우 2011. 2. 21., 원고 G의 경우 2011. 4. 10., 원고 H의 경우 2012. 5. 13.인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 원고들은 위 각 퇴직일로부터 3년이 경과한 2016. 11. 11. 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 원고들의 이 사건 퇴직금 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다(피고는 위 원고들 중 원고 F, G, H과 사이에 부제소 합의를 하였다는 취지로 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 위 원고들이 피고의 근로자임을 전제로 하여 퇴직금을 청구하지 않겠다는 부제소 합의를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다).

이에 대하여 위 원고들은 피고가 소멸시효 완성 전에 일부 돈을 지급함으로써 채무를 승인하였으므로 소멸시효가 중단되었다는 취지로 재항변한다. 갑 제169 내지 174호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고로부터 원고 C은 2014. 7. 23. 535,180원을, 원고 D는 2014. 7. 23. 3,570,240원을, 원고 E은 2014. 7. 23. 3,167,020원을, 원고 F는 2013. 11. 14. 3,430,950원을, 원고 G은 2013. 11. 15. 3,328,320원을, 원고 H은 2013. 12. 6. 5,576,020원을 각 지급받은 사실이 인정되기는 한다. 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조). 그런데 피고가 위 원고들에게 돈을 지급한 이유와 명목에 관하여는 이를 밝힐 증거가 없다. 이에 대하여 피고는 위 원고들에게 차량유지비 관련 공로금 미지급분과 성과수수료를 지급하였을 뿐이라고 주장하는바, 피고의 주장에 의하더라도 피고가 위 원고들이 이 사건에서 구하는 퇴직금 채무의 존재 및 액수를 인식하고 있음을 전제로 위 원고들에게 위 차량유지비나 성과수수료를 지급하였다고 볼 수 없다. 오히려 위 원고들은 이 사건 소의 제기를 통해 비로소 퇴직금을 청구하였는데, 피고는 위 원고들이 근로자가 아니라고 다투고 있으므로, 피고가 그 주장과 같은 명목으로 위 돈을 지급할 당시는 이 사건 소가 제기되기 전이어서 피고가 위 원고들에게 위에서 인정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 인식할 수 없었던 것으로 보인다. 그밖에 피고가 위 원고들에 대한 퇴직금 채

위 원고들은

퇴직일(또는 해약처리일) 이후 피고로부터 수수료 일부를 지급받은 이상 피고의 해약처리에도 불구하고 실질적으로는 피고와 사이에 근로관계가 종결 내지 청산되지 않은 것이고, (2) 피고는 원고들을 근로자로 인정하지 아니하였는바, 위 원고들로서는 근로자로서 피고에 대하여 퇴직금을 청구할 법률상 장애가 존재한다고 볼 여지도 있으므로 피고의 해약처리에도 불구하고, 퇴직금에 대한 소멸시효가 기산되지 않는다고도 주장한다. 그러나 위 원고들이 퇴직일(해약처리일) 이후 피고로부터 수수료 일부를 지급받은 사정만으로 실질적으로 피고와 사이에 근로관계가 종결 내지 청산되지 않은 것이라고는 볼 수 없고, 나아가 소멸시효가 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다고 할 때 '권리를 행사할 수 없는' 경우란 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이어서, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 위 원고들의 주장은 모두 이유 없으므로, 결국 위 원고들의 퇴직금 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

신의칙 위반 주장에 대한 판단 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 이유 중 '제7항의 다. 신의성실의 원칙 위반 항변에 대한 판단' 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

소결론

원고 C, D, E, F, G, H의 각 퇴직금 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

피고가 원고 C, D, E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들에게 지급하여야 할 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 합산한 금액이 별지2 청구금액표의 '총액'란 기재 각 해당 금액과 같음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 원고 C, D, E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들에게 위 표의 '총액'란 기재 각 해당 금액 및 위 각 해당 금액에 대하여 위 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날인 같은 표의 '해약처리일로부터 14일 되는 날'란 기재 각 일자의 다음 날부터 이 판결 선고일로서 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 2022. 5. 25.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[위 원고들은 '해약처리일로부터 14일 되는 날'란 기재 각 해당 일의 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 그러나 위 원고들이 이 법원에 이르러 총 근로시간의 계산방식에 관한 종전 주장을 변경하여 제1심에서 전부 인용된 퇴직금 및 법정수당 청구의 일부를 스스로 감축한 이상, 근로기준법 제37조<4> 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호<5>에 따라 피고가 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지 퇴직금 및 법정수당의 전부나 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하므로, 위 기간에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 이율을 적용하지 아니하고, 피고가 위 원고들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법에 정한 연 6%의 이율을 적용하기로 한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조). 따라서 위 원고들의 지연손해금청구 부분은 위 인정범위에서만 받아들인다].