서울남부지방법원 2015. 2. 13. 선고 2014노1396 판결

원심이 인정한 범죄사실 중 E의 퇴직금 잔액 968,910원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 인정할 수 없다. 왜냐하면 이 부분 공소사실은 상시근로자 수가 5인 이상임을 전제로 한 것인데, E의 근무기간 동안(2009. 9. 2.경부터 2012. 8. 31.경까지) 상시근로자수가 5명 이상이 되지 아니하여 퇴직금을 50%만 지급하면 되므로(근로자퇴직급여 보장법 부칙 제8조 참조) 피고인이 E에게 미지급한 퇴직금이 없기 때문이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

피고인은 서울 구로구 C에서 상시근로자 5명을 고용하여 D이라는 상호로 기계제작업을 영위하는 사용자로서, 2009. 9. 2.경부터 2012. 8. 31.경까지 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 잔액 968,910원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은 근로자퇴직급여 보장법의 적용 여부를 판단하기 위한 상시근로자의 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안이 아니라 퇴직급여의 산정기초가 되는 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시란 '상태(常態)'라)는 의미로서 상시근로자의 수에 대하여는 사회통념상 객관적으로 판단하여야 하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되더라도 일정기간 중에 고용된 근로자 수의 평균이 5인 이상이면 상시 5인 이상으로 보아야 하는데, 원심 판시 각 증거에 의하면, 근로자 E이 근무할 당시 일용근로자를 포함한 피고인의 사업장의 상시근로자의 수가 5인 이상이었음을 인정할 수 있다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였다.

근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, 상시근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 유무를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여보장법 적용에 관한 상시근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 봄이 타당하다.

근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 유무를 판단하기 위한 상시근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결).

살피건대, 이러한 법리에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 근로자퇴직급여 보장법 조문을 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 2009. 9. 2.경부터 D에서 근로하였는데 그 무렵부터 2010. 11. 30.까지의 기간 동안을 전체적으로 보면 D은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장이었던 점, ② 따라서 D은 2010. 12. 1.부터 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직급여제도가 적용되는데(근로자퇴직급여 보장법 부칙 제8조), E은 2011. 11. 30.까지의 근로기간에 대하여는 퇴직금 중간정산을 받은 점(수사기록 76면 등 참조, 검사도 이 사건에서 E의 2011. 12. 1.부터 2012. 8. 31.까지의 퇴직금을 1,768,910원으로 산정한 다음 피고인이 2012. 9.경 E에게 퇴직금으로 지급한 800,000원을 공제한 968,910원을 미지급 퇴직금으로 계산하였다), ③ 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에 의하면 퇴직금을 중간정산하여 지급한 경우 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다고 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건에서 근로자 E에 대한 근로자퇴직급여 보장법의 적용 여부 및 퇴직금 지급 범위를 산정하기 위한 상시근로자 수는 중간정산시점 이후인 2011. 12. 1.부터 2012. 8. 31.까지의 기간을 전체적으로 보아 판단하여야 할 것이다.

그런데, 임금대장 사본, 증인 E의 원심 법정진술 등 원심 및 당심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들을 종합해 보면, 2011. 12.부터 2012. 8.까지의 9개월 동안 중일용근로자를 포함한 D의 상시근로자 수가 5인 이상이었던 경우는 2011. 12.경부터 2012. 2.경 또는 2012. 3.경까지의 기간일 뿐이고, 나머지 기간 동안은 상시근로자 수가 4인 이하였던 사실이 인정되므로, 결국 위 기간 중 3/9 또는 4/9의 기간 동안만 상시근로자 수가 5인 이상이었던 것으로 보이고, 전체적으로 볼 때 2011. 12.부터 2012. 8.까지의 기간에 D의 상시근로자 수는 4인 이하였다고 봄이 타당하다.<1>

따라서 피고인은 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제8조 제2항 제1호에 의하여 E에게 원래 정한 퇴직금의 50% 이상만 지급하면 되는데, 2011. 12. 1.부터 2012. 8. 31.까지의 기간 동안 E의 퇴직금은 앞서 살펴본 것처럼 1,768,910원이고, 그 50%는 884,455원인데, 피고인이 E에게 지급한 위 기간에 대응하는 퇴직금은 800,000원이므로, 피고인이 E에게 법률상 지급해야할 퇴직금 중 미지급한 금액은 84,455원이고, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 미지급 퇴직금을 968,910원으로 인정하기 부족하다

그러므로 원심은 근로자퇴직급여 보장법의 적용여부 및 퇴직금 지급의무의 범위를 결정하기 위한 상시근로자의 수에 대하여 사실을 오인하였거나, 법리를 오해하여 근로자퇴직급여보장법위반죄의 미지급 퇴직금 금액을 잘못 산정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 원심 판시 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄는 형법 제37조 전단에 정한 경합범 관계에 있으므로 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이 점에서 원심판결(이유무죄부분 포함)은 더 이상 유지될 수 없게 되었다<2>.

그렇다면 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.