서울남부지방법원 2022. 4. 5. 선고 2021노2277 판결

피고인은 근로자 D과 합의한 대로 임금 및 퇴직금을 지급하였으므로 피고인에게는 임금 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 없었다.

원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워 부당하다.

검사는, D이 일주일에 월요일부터 금요일까지 하루 9시간 씩, 토요일 4시간, 합계 49시간을 근무하였음을 전제로, 이 49시간에 주휴수당 관련 근로시간 8시간을 더하여 월 소정근로시간을 247.6시간[=57시간{=49시간+8시간(주휴수당 관련 근로시간)}×4.354주]으로 계산한 다음, 이 247.6시간에서 결근 및 지각 시간을 뺀 시간(별지1 범죄일람표의 '월 임금 계산 시간<1>')에 시간급 최저임금(별지1 범죄일람표의 '시간급 최저임금')을 곱한 금액을 D이 받아야 할 월 최저임금(별지1 범죄일람표의 '지급받아야 할 최저월 임금')으로 계산한 후, 이 금액에서 실제 지급된 월 임금(별지1 범죄일람표의 '지급액')을 뺀 금액을 미지급 임금(별지1 범죄일람표의 '체불액')으로 기소하였다<2>.

최저임금법 제6조 제1항은 '사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다'고 규정하고 있다. 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정<3>되기 전의 것) 제6조 제4항에서는 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)', '근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)'은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정<4>되기 전의 것)은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 '최저임금 산입 제외 임금'이라 한다)의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 이에 의하면 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하므로 비교대상 임금에 포함된다. 그리고 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정<5>되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 구 산업안전보건법 제46조(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정<6>되기 전의 것)에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고[구 근로기준법 제2조 제1항 제7호(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정<7>되기 전의 것), 구 근로기준법 제2조 제1항 제8호(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 개정<8>되기 전의 것)], 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).

앞서 본 법리에 의하면, 2018. 12. 31. 개정된 최저임금법 시행령 제5조 제1항이 시행되기 전인 2018. 12. 31.까지는 최저임금에 따라 지급해야 할 월 최저임금 산정을 위한 월 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간인 34.7시간(=8시간×4.354주)은 산입할 수 없다. 그럼에도 2017. 9.분부터 2018. 9.분까지의 미지급 임금을 산정할 때 월 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 포함하여 계산함으로써 미지급 임금을 과다 산정하였다.

또한 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 별지1 범죄일람표의 2017. 12.분 임 금은 2017. 12. 16.부터 2018. 1. 15.까지의 임금이고, 2019. 12.분 임금은 2019. 12. 16.부터 2020. 1. 15.까지의 임금인데, 2018. 1. 1. 및 2020. 1. 1. 최저임금이 각각 올랐으므로 오르기 전후로 나누어 미지급 임금을 산정해야 함에도, 2017. 12. 16.부터 2018. 1. 15.까지의 월 최저임금을 계산할 때는 2018년의 시급 최저임금만을 기초로, 2019. 12. 16.부터 2020. 1. 15.까지의 월 최저임금을 계산할 때는 2020년의 시급 최저 임금만을 기초로 각 계산하여 2017. 12.분 및 2019. 12.분 미지급 임금을 과다 산정하였다.

위와 같은 잘못을 바로잡아 산정한 미지급 임금은 별지2 '인정된 범죄일람표'의 '체불액'과 같이 7,180,755원이다. 근로기준법위반의 공소사실 중 체불 임금 합계가 7,180,755원을 넘어선 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심이 위 공소사실 전부를 유죄로 인정한 것은 잘못이다. 원심판결에는 파기사유가 있다.

위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 주장은 나머지 범죄사실에 관하여 여전히 판단할 필요가 있으므로 이에 관하여 본다.

미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인은 D에게 최저임금에 미치지 못하는 임금 및 최저임금을 기초로 한 퇴직금에 미치지 못하는 퇴직금을 지급하는 것일 수도 있음을 인식하고 이를 용인하였다고 봄이 타당하므로 미필적으로라도 근로기준법위반 및 근로자퇴지급여보장법위반의 고의가 있었다고 볼 수 있다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.