서울남부지방법원 2025. 8. 29. 선고 2025나51751 판결

피고는 일반택시 운송사업 등을 목적으로 최저임금법 적용 사업장을 운영하는 회사이고, 원고들은 다음과 같이 피고에 입사하여 택시운전근로자로 근무하다가 퇴사한 근로자들이다.

원고들은 택시 운행으로 발생하는 총 운송수입금 중 피고와 단체협약 등에서 정한 일정액(이하 '사납금'이라고 한다)을 피고에게 납입하고 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하 '초과운송수입금'이라고 한다)을 자신의 수입으로 하며, 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태로 임금을 지급받아 왔다.

최저임금법이 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정되어 일반택시 운전업무에 종사하는 근로자(이하 '택시운전근로자'라 한다)의 최저임금에 산입되는 임금(이하 '비교대상임금'이라 한다)의 범위에서 '생산고에 따른 임금'을 제외하는 제6조 제5항(이하 '이 사건 특례조항'이라 한다)이 신설되고, 위 법률 부칙 및 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 부칙에 따라 2009. 7. 1.부터 피고 본점 소재지인 서울특별시에 이 사건 특례조항이 시행되었다.

피고와 피고 노동조합은 2015. 4. 28. 2015년도 임금협정을 체결하면서 1일 소정근로시간을 6시간으로 정하였다. 2015. 4. 1.부터 효력이 발생한 2015년도 임금협정의 주요 내용은 다음과 같다.

피고와 피고 노동조합은 2017. 9. 1. 2017년도 임금협정을 체결하면서 1일 소정근로시간을 5시간 30분으로 단축하였다. 2017. 9. 1.부터 효력이 발생한 2017년도 임금협정의 주요 내용 중 변경된 부분은 다음과 같다.

피고와 피고 노동조합은 2018. 12. 28. 2019년도 임금협정을 체결하면서 1일 소정근로시간을 4시간으로 단축하였다. 2019. 1. 1.부터 효력이 발생한 2019년도 임금협정의 주요 내용 중 변경된 부분은 다음과 같다.

최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 2010년부터 2019년까지의 시간급 최저임금은 다음과 같다. (단위: 원) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3, 5, 7호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장의 요지 피고는 원고들에게 각 청구 기간에 따라 2015년 임금협정의 소정근로시간 1일 6시간, 2017년 임금협정의 소정근로시간 1일 5시간 30분, 2019년 임금협정의 소정근로시간 1일 4시간을 기준으로 산정한 최저임금 미달액, 야간근로수당 미지급액, 퇴직금 미지급액을 지급할 의무가 있고, 그 금액은 별지2 청구금액표의 각 '최저임금 미달액','야간근로수당 미지급액', '퇴직금 미지급액'란 기재와 같다.

사용자의 최저임금법상 최저임금 지급의무 최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.", 같은 조 제3항은 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다."라고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 조항에 따라 사용자는 근로자에게 그 차액을 지급할 의무가 있다.

최저임금 미달액의 산정 방법 비교대상임금이 법정 최저임금에 미달하는지를 판단하기 위해서는 원칙적으로 비교대상임금을 월 소정근로시간 수 또는 월 최저임금 적용기준 시간 수로 나누어 시급으로 환산하여야 하고(최저임금법 시행령 제5조 제1항), 만일 그 시급이 법정 최저시급에 미달한다면 그 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 월 소정근로시간 수 또는 월 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하여 최저임금 미달액을 산정하여야 한다. 다만, 이 사건에서는 계산의 편의상 법정 최저시급에 월 소정근로시간 수를 곱하여 산출된 금액(월별 법정 최저임금액)과 매월 지급된 비교대상임금액을 비교하여 그 차액을 최저임금 미달액으로 산정하기로 한다. 이러한 방식이 계산상 간편하기도 하고, 월 소정근로시간 수 등으로 나누었다가 다시 월 소정근로시간 수 등을 곱하는 과정에서 발생할 수 있는 소수점 이하의 오차도 제거할 수 있기 때문이다. 한편, 근로일수가 만근일에 미치지 못하는 달에는 부족한 근로일수만큼 법정 최저임금이 감액되는 것이 타당하고, 근로일수가 만근일을 초과하더라도 만근일의 범위 내에서 근로일수를 인정하는 것이 타당하므로<1>, 이를 고려하여 만근일 대비 근로일수의 비율(1을 초과하는 경우 1로 계산)을 적용하면 월별 최저임금 미달액의 계산식은 아래와 같다<2>. 다. 최저임금 미달액 계산을 위한 월 소정근로시간 1) 관련 법리 최저임금법 제5조의2는 "최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금을 정하는 단위기간이 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간과 다른 경우에 해당 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법은 대통령령으로 정한다."라고 규 정하고 있다. 이에 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호는 비교대상임금 중 월 단위로 지급된 임금을 '1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있었는데, 여기서 소정근로시간이란 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(구 근로기준법 제2조 제1항 제7호), 이는 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없었다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 참조). 그러나 현행 최저임금법 시행령 제5조가 적용되는 2019. 1. 1. 이후 위 최저임금법 시행령 규정에 따라 '월 단위로 정해진 임금'을 시간당 최저임금과 비교하기 위하여는 임금을 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'로 나누어야 하고, '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'에 '1년 동안의 평균의주의 수'(= 365일 ÷ 7일)를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 가리키며, '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주 동안의 소정근로시간 수'와 '근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 주휴시간 수'를 합산한 시간 수를 가리키므로, 결국 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '(1주의 소정근로시간 수 + 1주의 주휴시간 수) ×365일 ÷ 7일 ÷ 12개월'이 된다. 따라서 이 사건에서 비교대상임금이 법정 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하기 위해서는 2018. 12. 31.까지는 비교대상임금을 '월 소정근로시간 수(주휴수당 관련 시간 미포함)'로 나누어 시급으로 환산하여야 하고, 2019. 1. 1.부터는 비교대상임금을 '월 최저임금 적용기준 시간 수(월 소정근로시간에 주휴수당 관련 시간을 포함한 시간 수)'로 나누어 시급으로 환산하여야 한다.

판단 원고들과 피고 사이의 임금은 '월 단위로 정해진 임금'이다. 피고와 피고 노동조합은 단체협약을 통하여 1개월의 만근일을 26일, 2월은 29일인 경우 25일, 28일인 경우 24일로 정하였는데, 이는 피고 소속 택시운전근로자들의 1개월의 근로일수를 위와 같이 정한 것이라 봄이 타당하고, 앞서 본 법리에 따라 2018. 12. 31.까지의 월 소정근로시간은 주휴수당 관련 근로시간을 제외하고 산정하여야 하는 반면, 2019. 1. 1. 이후의 월 소정근로시간은 주휴수당 관련 근로시간을 포함하여 산정하여야 한다. 피고와 피고 조합은 1일 소정근로시간을 2015년 임금협정에서 6시간, 2017년 임금협정에서 5시간 30분(2017. 9. 1.부터 적용), 2019년 임금협정에서 4시간(2019. 1. 1.부터 적용)으로 각 정하였음은 앞서 인정한 바와 같다. 위와 같은 방법에 따라 원고들의 월 소정근로시간을 계산하면 각 청구 기간별로 아래 표의 '월 소정근로시간'란 기재와 같다.

비교대상임금의 범위

관련 규정 택시운전근로자의 비교대상임금의 범위는 1 생산고에 따른 임금('초과운송수입금'을 가리킨다)이 아닐 것, 2 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급될 것, 3 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금이 아닐 것, 4 근로자의 생활보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금이 아닐 것이다(최저임금법 제6조 제5항, 최저임금법 시행령 제5조의3).

판단 살피건대, 원고들이 매월 지급받은 임금 중 기본급, 만근수당, 근속수당, 상여금<3>, 승무수당이 비교대상임금에 포함된다는 점에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없고, 이는 모두 만근일수(인정일수+근로일수)를 기준으로 지급되었다. 한편, 원고들의 각 임금대장에는 '연차일'이라는 항목이 존재하는데, 이 사건 각 임금협정상 위 '연차일'에 대한 대가는 근로기준법 등에 의한 법정수당이 아닌 약정수당의 성격을 가지는 부분을 포함하고 있고<4>, 원고들은 위 '연차일'을 제외한 근로일수를 기준으로 최저임금 미달액을 구하고 있는바, 같은 이유로 비교대상임금을 산정하는 과정에서도 '연차일'에 해당하는 임금을 제외하는 것이 타당하다(이에 어긋나는 피고의 주장은 받아들이지 않는다). 따라서 비교대상임금의 범위에 해당하는 각종 임금의 합계액에서 '연차일'에 상응하여 지급받은 임금 부분을 제외하여 비교대상임금을 계산한다[= 비교대상임금 합계액- {위 합계액 × 연차일수 / (연차일수 + 실 근로일수)}]<5>. 이와 같은 계산방법에 따라 원고들의 비교대상임금을 계산하면 별지3 최저임금미달액 계산내역표의 '비교대상임금'란 기재 각 원고별 해당 금액과 같다.

최저임금 미달액의 구체적 산정(소결) 앞서 본 계산방식에 따라 월별 법정 최저임금에서 월별 비교대상임금을 공제하면, 피고가 원고들에게 매월 지급하지 않은 각 최저임금 미달액은 최저임금 미달액 계산내역의 '최저임금 미달액'란 기재와 같고, 해당 월별 최저임금 미달액을 합산하면 같은 별지 '합계'란 기재 각 원고별 해당 금액과 같다.

관련 법리

근로기준법 제56조 제3항은 '사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다'라고 규정하고 있으므로, 피고는 원고들에게 통상임금을 기준으로 근로기준법에 따라 산정한 야간근로수당을 지급할 의무가 있다.

'통상임금'이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다(같은 법 시행령 제6조 제1항).

대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(이하 '2013년 전원합 의체 판결'이라 한다)은 "어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다"라고 판시함으로써 통상임금의 개념요소로 '고정성'을 요구하였으나, 대법원 2024. 12. 19. 선고 2023다302838 전원합의체 판결(이하 '2024년 전원합의체 판결'이라 한다)은 "근로자가 소정근로를 온전하게 제공하면 그 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하도록 정해진 임금은 그에 부가된 조건의 존부나 성취 가능성과 관계없이 통상임금에 해당한다. 임금에 부가된 조건은 해당 임금의 객관적 성질을 실질적으로 판단하는 과정에서 소정근로대가성이나 정기성, 일률성을 부정하는 요소 중 하나로 고려될 수는 있지만, 단지 조건의 성취 여부가 불확실하다는 사정만으로 통상임금성이 부정된다고 볼 수는 없다."라고 하여 통상임금의 개념요소에서 '고정성' 요건을 폐기하였다. 한편, 2024년 전원합의체 판결은 새로운 법리의 효력 범위에 관하여 "변경된 새로운 법리는 법적 안정성과 신뢰보호를 고려하여 이 판결 선고일(2024. 12. 19.) 이후의 통상임금 산정부터 적용하되, 다만 이 사건 및 이 판결 선고 시점에 이 판결이 변경하는 법리가 재판의 전제가 되어 통상임금 해당 여부가 다투어져 법원에 계속 중인 병행사건에는 구체적 사건의 권리구제를 목적으로 하는 사법의 본질상 새로운 법리를 소급 적용하여야 한다."라고 판시하였다.

대법원 2025. 7. 18. 선고 2022다257238 판결은, 1년 이상 계속 근무하고 연 6개월 기준 55일 이상 실근무한 근로자에게 상여금을 지급하되, 일정 기준을 초과하는 대인 · 대물 피해가 발생한 중대 교통사고를 유발한 근로자에게는 상여금을 지급하지 않도록 정한 사안에서, 위 상여금은 소정근로의 제공 외에 일정 기간 동안 '중대교통사고를 유발하지 않을 것'을 조건으로 지급되는 임금으로서, 소정근로 제공 외에 추가적인 자격요건 달성에 대한 보상으로 지급되는 것이므로 소정근로 대가성이 결여되어 통상임금에 해당하지 아니한다고 판시하였다.

최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상임금 총액이최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조).

통상임금의 범위

기본급(주휴수당 부분 제외), 근속수당이 통상임금에 포함된다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

승무수당이 통상임금에 해당하는지에 관하여 보건대, 을 제1, 2, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 택시운전근로자들에게 '승무'는 소정근로 그 자체이므로, 승무를 소정근로 외의 추가적인 조건으로 볼 수 없는 점, 2 각 임금협정서의 '임금산정내역표'에는 매월 지급되는 승무수당 금액이 산출근거와 함께 기재되어 있는 점, 3 각 급여명세서에 따르면 피고는 원고들에게 매월 승무일수에 비례하여 승무수당을 일할 계산하여 지급한 점 등을 종합하면, 승무수당은 정기성, 일률성이 인정되므로 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다<6>(따라서 승무수당이 통상임금의 범위에 포함되지 않는다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다).

상여금의 통상임금 해당 여부 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 임금협정이 상여금에 관하여 1년 이상 근속한 자 중에서 일정액 이상의 가해사고를 발생하지 않고 기준 운송수입금을 전액 납입한 자를 대상으로 월 근무일수 23, 24, 25, 26일인 자에게 차등하여 지급한다고 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상여금은 '일정액 이상의 가해사고를 발생하지 않을 것'을 조건으로 지급되는 임금으로서, 소정근로 제공 외에 추가적인 자격요건 달성에 대한 보상으로 지급되는 것이므로 소정근로 대가성이 결여되어 통상임금에 해당하지 아니한다(원고들은 2024년 전원합의체 판결에 따라 이 사건 상여금이 통상임금에 해당한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 위 전원합의체 판결은 2024. 12. 19. 이후의 통상임금 산정시부터 적용되어 이 사건에 적용할 수 없다고 주장하나, 이 사건 상여금은 '소정근로 대가성'이 부정되어 통상임금에 해당하지 아니하는 것이므로 2024년 전원합의체 판결에 의하더라도 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다).

야간근로수당 미지급액의 계산

근로기준법 시행령 제31조 제2항에 의하여 월급금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 소정근로시간수로 나눈 금액에 의하여야 하고, 이러한 방식에 의하여 시간급 통상임금을 산정하기 위해서 먼저 월급금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 할 것인데, 원고들이 매월 지급받은 임금에는 통상임금으로 볼 수 없는 주휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기 곤란하므로, 원고들이 주휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 총 근로시간 수를 산정한 후, 주휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 부분이 포함된 위 기본급과 고정수당으로 그 총근로시간수로 나누는 방법에 의하여 산정하기로 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 최저임금 미달액이 추가 지급됨에 따라 비교대상임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정되어야 한다. 기본급, 승무수당, 근속수당이 통상임금에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같고, 위 각 임금 중 위와 같이 최저임금 미달액의 추가 지급에 따라 증액된 금액은 월별로 '(기본급 + 승무수당 + 근속수당) ÷ 비교대상임금 × 최저임금 미달액<7>'의 방식으로 산정될 수 있다.

1 원고들에 대하여 각 임금협정상 정하여진 기본급, 승무수당, 근속수당의 각 액수가 별지4 야간근로수당 미지급액 계산내역표의 '통상임금항목' 중 '기본급', '승무수당', '근속수당'란 기재 각 원고별 해당 금액과 같고(ᄀ 원고 A은 2015. 6. 4. 피고에 입사하였으므로 2017년 4월 기준 1년 이상 근속자인바, 각 임금협정서에 첨부된 1년 이상, 월 26일 근무 시 임금표준산정예시표를 기준으로 통상임금 및 비교대상임금을 계산한다. ᄂ 원고 B은 2017. 10. 1. 피고에 입사하였으므로 2018년 9월까지는 각 임 금협정서에 첨부된 1년 미만, 월 27일 근무시 임금표준산정예시표를, 2018년 10월은 1년 이상, 월 26일 근무 시 임금표준산정예시표를 각 기준으로 통상임금 및 비교대상임금을 계산한다.), 2 원고들의 야간 근로일수는 같은 표의 '야간근로일수'란 기재 각 원고별 해당 일수이며, 3 각 임금협정상 정하여진 야간근로시간은 같은 표의 '야간근로시간'란 기재와 같고(원고 B의 2018년 9월까지의 야간근로시간은 2017년 임금협정서에 첨부된 1년 미만, 월 27일 근무시 임금표준산정예시표에 따라 2.4시간으로 인정한다), 4 원고들이 청구 기간 동안 지급받은 기지급 야간근로수당의 각 액수가 같은 표의 '기지급 야간근로수당'란 기재 각 원고별 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

피고는 원고들에게 최저임금 미달액이 반영된 정당한 통상임금에 기초하여 산정한 야간근로수당을 지급할 의무가 있는바, 미지급 야간근로수당을 구하는 계산식은 아래와 같다.

위 인정사실과 계산방식에 따라 피고의 원고들에 대한 각 미지급 야간근로수당을 계산하면, 별지4 야간근로수당 미지급액 계산내역표의 '합계'란 기재 각 원고별 해당 금액과 같다.

관련 법리

일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 최저임금법 제6조 제5항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있고(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조), 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호).

운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당하므로, 이와 같은 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다. 다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 한다. 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고, 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2020다255986 판결 등 참조).

평균임금의 범위 피고는 초과운송수입금을 평균임금 산정에서 제외해야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 이 사건 각 임금협정은 택시운전근로자가 영업 중 승객으로부터 받은 운임의 전부를 피고에게 납부하는 것을 원칙으로 하고, 피고는 운송수입금 확인기능을 갖춘 운송기록 출력장치를 갖추고 택시운전근로자가 입금한 운송수입금을 전액 수납 관리하는 것으로 정한 점, 2 피고는 원고들로부터 택시 운행으로 발생한 운송수입금을 모두 수납하였다가 급여지급일에 사납금을 제외한 나머지 금액을 지급한 점, 3 이 법원은 피고 소속 택시운전근로자들이 피고를 상대로 제기한 퇴직금 등 청구 사건에서 '피고의 초과운송수입금에 대한 지배·관리가능성을 인정할 수 있다'는 취지의 판단을 하였고(이 법원 2024. 4. 5. 선고 2023나64476 판결, 이 법원 2024. 11. 21. 선고 2023나62562 판결 등), 이와 달리 판단할 특별한 사정이 없는 점 등을 고려하면, 원고들이 수령한 초과입금 수령액은 초과운송수입금에 대한 보상으로서 원고들의 근로의 대가인 임금에 해당하고, 피고는 그 발생 여부와 금액 범위를 확인·특정할 수 있어 이를 관리하고 지배할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 원고들이 수령한 위 초과 입금 수령액은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

퇴직금 미지급액의 계산

피고는 원고들에게 퇴직일 이전 3개월 동안 최저임금 미달액, 초과운송수입금을 반영하여 수정된 평균임금으로 퇴사일까지의 계속 근로 기간 중 각 1년에 30일분 이상에 대하여 계산한 퇴직금액과 기 지급받은 퇴직금과의 차액을 지급할 의무가 있다.

앞서 산정한 최저임금 미달액, 야간근로수당 미지급액은 별지3 최저임금 미달액 계산내역표의 '합계', 별지4 야간근로수당 미지급액 계산내역표의 '합계'란 각 기재와 같고, 원고들이 별지5 퇴직금 미지급액 계산내역표의 '계속근로기간 입사일'란 기재 일자부터 '계속근로기간 퇴사일'란 기재 일자까지 피고에서 근무한 사실, '기지급 퇴직금'란 기재 각 퇴직금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

수정된 평균임금 및 퇴직금 미지급액의 계산식은 아래와 같으며, 그 결과는 별지5 퇴직금 미지급액 계산내역표의 '퇴직금 미지급액'란 기재 각 원고별 해당 금액과 같다.