주문
피고는 원고에게 42,105,093원 및 그 중 36,806,180원에 대하여는 2021. 10. 1.부터, 5,298,913원에 대하여는 2021. 10. 15.부터 각 2022. 12. 1.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 피고가 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
기초 사실
피고는 2020. 9. 29.경부터 서울 송파구 C에서 D편의점 E점과 F점(이하 각 'E점', 'F점'이라고만 한다)을 운영하고 있다.
원고는 2020. 10. 1. 피고와 고용계약(이하 '이 사건 고용계약'이라 한다)을 체결하고, 피고를 위하여 행정관청으로부터 각종 인 · 허가를 받는 이른바 '대관업무'를 담당하였다. 이 사건 고용계약 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다.
피고는 2021. 3. 8. '기본업무 수행 미비, 공적의무 소홀, 근무자세 결여' 등을 이유로 원고를 해고하였다(이하 '이 사건 해고'라 한다).
청구취지
피고는 원고에게 42,222,840원 및 이에 대하여 2021. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
인정근거
다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자들의 주장 요지
원고 주장
이 사건 해고에는 정당한 이유가 없고, 피고는 원고에게 소명할 기회조차 부여하지 않았으므로, 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제1항을 위반하여 무효이다.
따라서 피고는 ① 미지급 임금 36,806,180원[= {5,416,660원(= 65,000,000원/12개월, 10원 미만 버림) × 2021. 3.부터 2021. 9.까지 7개월} - 2021. 3. 근무기간에 대한 기지급 임금 1,110,440원]과 ② 퇴직금 5,416,660원의 합계 42,222,840원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고 주장
원고가 근무한 사업장은 E점이었고, E점은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 않으므로, 근로기준법 제11조 제1항에 따라 이 사건 고용계약에 대하여는 근로기준법이 적용되지 않는다. 따라서 이 사건 해고에 정당한 이유가 없더라도 무효라고 할 수 없다.
설령 이 사건 고용계약에 근로기준법이 적용된다고 하더라도, 이 사건 해고에는 정당한 이유가 있으므로, 이 사건 해고는 적법하다.
판 단
이 사건 해고에 근로기준법 제23조 제1항이 적용되는지 여부
관련 법리
근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있으나(제11조 제2항), 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 제23조 제1항은 적용되지 않는다.
이때 "사업 또는 사업장"이라 함은 유기적인 조직 하에 경영상의 일체를 이루어지는 업 또는 그 업이 행해지는 일정한 장소를 가리키고, "상시 사용하는 근로자 수"는 근로기준법 제11조 제3항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
구체적 판단
먼저, E점과 F점이 근로기준법 제11조의 상시 사용 근로자 수를 산정하는 단위인 하나의 사업 또는 사업장에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
E점과 F점의 사업주가 모두 피고이고, 그 주소와 개업일시도 동일한 사실, 이 사건 고용계약서의 당사자란에 E점과 F점이 함께 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 4호증의 기재에 의하면, 피고는 서울특별시(한강사업본부)로부터 E점과 F점에 대하여 일괄하여 사용수익 허가를 받은 사실 등은 인정된다.
그러나 앞서 든 증거들, 을 1 내지 5호증의 각 기재, 이 법원의 근로복지공단에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 E점과 F점에 대하여 각기 별도의 사업자등록을 마친 점, ② E점과 F점은 직선거리로 약 700m 정도 떨어져 있는 별개의 점포로 운영된 점, ③ 피고는 고용보험법에 따른 근로자의 피보험자격의 취득 및 상실 등에 관하여 E점 근로자들과 F점 근로자들을 서로 구분하여 신고한 점, ④ 원고 이외에 E점과 F점에서 모두 근무하였거나 한 점포에서 다른 점포로 근무지를 이동한 경우가 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점, ⑤ E점과 F점의 물류(제품 주문 및 입출고 등), 재무(매출 인식, 급여 지급 등)가 상호 혼용되었다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 인정사실만으로 피고가 E점과 F점을 하나의 사업체로 운영하고 있다거나 E점과 F점이 단일 사업장에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 고용계약서의 당사자란에 E점과 F점이 함께 기재되어 있는 사실, 피고가 E점과 F점에 대하여 일괄로 사용수익 허가를 받은 사실 등에 비추어 보면, 원고는 E점과 F점 전부에 대해 대관업무를 맡은 것으로 판단되고, 따라서 E점과 F점 모두 원고가 근무한 사업장이라고 봄이 타당하다.
그러나 ① 근로기준법 제11조는 사용자가 운영하는 사업 또는 사업장에서 상시 사용하는 근로자의 수를 기준으로 근로기준법의 적용 여부를 정하고 있을 뿐이고, 근로자가 동일한 사용자가 운영하는 복수의 사업장에서 근무하는 경우에는 위 상시 사용 근로자 수를 산정할 때 복수의 사업장의 상시 사용 근로자 수를 합산하도록 하는 것과 같은 특별 규정을 두고 있지 않은 점, ② 근로기준법 제11조의 취지에는 사업 또는 사업장 단위별로 근로기준법의 적용 여부를 집단적 · 통일적으로 규율하려는 취지가 포함된 것으로 보이는데, 사용자가 운영하는 복수의 사업장에 공통하여 근무하는 근로자에 대하여는 각 사업장의 상시 사용 근로자 수를 합산하여 근로기준법 적용 여부를 결정하도록 한다면, 근로자별로 해당 근로자가 하나 또는 복수의 사업장에서 근무하는지 여부에 따라 근로기준법의 적용 여부가 달라질 수 있으므로, 근로관계의 집단적 ·통일적 규율이 어려워지는 혼란이 발생할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 원고가 E점과 F점에서 모두 근무하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 E점과 F점이 별개의 사업장에 해당하므로, E점 또는 F점의 각 점포별로 구분하여 상시 사용 근로자 수가 5인 이상이 되는지 여부를 기준으로 근로기준법 제23조 제1항의 적용 여부를 판단하는 것이 타당하다.
따라서 먼저, E점의 상시 사용 근로자 수에 관하여 보면, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 해고일인 2021. 3. 8. 이전 1개월인 2021. 2. 8.부터 2021. 3. 7.까지의 기간 중 월요일부터 금요일까지는 원고, I, J, K이(단, 2021. 3. 1. 및 3. 5.에는 L도 함께), 토요일과 일요일에는 I, M, N(단, N은 2021. 3.부터)이 각 근무한 사실이 인정되므로, E점에서 근무한 근로자의 연인원은 별지1 'E점 근로자 연인원 계산표' 기재와 같이 총 100명이고, E점의 상시 사용 근로자 수는 3.57명(= 100명/가동일수 28일, 소수점 둘째자리 미만 버림, 이하 같다)이 된다.
나아가, F점의 상시 사용 근로자 수에 관하여 보면, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, O이 2021. 1. 26.부터 2021. 7. 1.까지, P이 2021. 1. 1.부터 2021. 4. 1.까지, Q이 2021. 3. 6.부터 2021. 5. 16.까지, R이 2021. 2. 1.부터 2022. 4.경 현재까지, S이 2021. 3. 1.부터 2022. 1. 1.까지 F점에서 각 근무한 사실이 인정되므로, 위 근로자들이 매일(평일 및 주말) F점에서 근무하였다고 가정하더라도, 2021. 2. 8.부터 2021. 3. 7.까지 F점에서 근무한 근로자의 연인원은 별지2 'F점 근로자 연인원추산표' 기재와 같이 총 93명이고, 이에 따른 F점의 상시 사용 근로자 수는 3.32명(=93명/28일)이 될 것으로 추정된다.
결국 E점과 F점의 각 상시 사용 근로자 수는 모두 5명 미만이므로, 이 사건 해고에 대하여는 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않는다.
이 사건 해고가 민법 제661조에 반하여 무효인지 여부
이 사건 해고에 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않더라도, 고용기간의 약정이 있는 경우에는 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 고용계약을 해지할 수 있다고 정한 민법 제661조가 적용되므로, '이 사건 해고에 정당한 이유가 없으므로 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제1항을 위반하여 무효'라는 원고의 주장에는 '이 사건 해고에 부득이한 사유가 없으므로 이 사건 해고는 민법 제661조를 위반하여 무효'라는 주장이 포함되어 있다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011다98006 판결 참조).
한편, 민법 제661조 소정의 '부득이한 사유'라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우도 부득이한 사유에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51675 판결 등 참조). 그리고 이때 부득이한 사유의 존재에 대한 증명책임은 고용계약의 기간 중임에도 고용계약의 해지를 주장하는 사용자에게 있다고 봄이 타당하다.
그런데 이 사건 해고의 경우 이 사건 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 수준의 부득이한 사유가 존재한다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 해고는 그 계약기간 중에 부득이한 사유 없이 이루어진 것으로서 무효라고 보아야 한다.
피고의 미지급 임금 및 퇴직금 지급의무
사용자의 고용계약 해지가 무효인 경우 그동안 노무자의 고용계약상의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 노무자가 그간 노무를 제공하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로, 노무자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 노무를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조).
원고가 이 사건 고용계약에서 연봉 65,000,000원을 1/12로 분할하여 매월 지급받기로 정한 사실, 이 사건 고용계약의 계약기간이 2021. 9. 30.까지인 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 2021. 3. 근무기간에 대한 급여로 1,110,440원을 지급받은 사실을 자인하고 있으므로, 이 사건 해고로 인하여 원고가 피고로부터 지급받지 못한 임금은 합계 36,806,180원[= 37,916,620원{= 5,416,660원(= 65,000,000원/12개월, 원고가 구하는 바에 따라 10원 미만 버림) × 2021. 3.부터 2021. 9.까지 7개월} - 2021. 3. 근무기간에 대한 기지급 임금 1,110,440원]이 된다.
한편, 근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라 한다)은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고(제3조), 퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며(제8조 제1항), 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조 제1항에 따른 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다(제11조). 이때 평균임금은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금, 즉 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(퇴직급여법 제2조 제4호).
따라서 원고가 2020. 10. 1.부터 2021. 9. 30.까지 1년간 근무하고 퇴직한 것에 대하여, 피고는 원고에게 원고의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 퇴직금 5,298,913원[= 16,250,000원(= 65,000,000원 × 3개월/12개월) ÷ 92일(2021. 7. 1. ~ 2020. 9. 30.) × 30일 × 365일/365일, 원 미만 버림)을 지급할 의무도 있다.
소결
따라서, 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 42,105,093원(= 36,806,180원 + 5,298,913원) 및 그 중 36,806,180원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 그 최종 지급기일(2021. 9. 30.) 다음 날인 2021. 10. 1.부터, 나머지 5,298,913원에 대하여는 퇴직일(2021. 9. 30.)로부터 14일 경과한 다음 날인 2021. 10. 15.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 12. 1.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[한편, 원고는 퇴직금에 대하여도 퇴직일 다음 날인 2021. 10. 1.부터 지연손해금을 구하나, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하는 것이므로(퇴직급여법 제9조 제1항), 원고의 이 부분 주장은 위에서 본 인정범위를 초과한 부분에 대해서는 이유 없다].
결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정완(재판장) 곽새롬 한성민
사건정보
서울동부지방법원
판결 사건
2021가합103721 해고무효확인
원고
A
소송대리인 법무법인 시민
담당변호사 이종훈
피고
B
소송대리인 법무법인 향법
담당변호사 권정호
변론종결
2022. 9. 22.
판결선고
2022. 12. 1.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.