서울동부지방법원 2021. 10. 28. 선고 2021노303 판결

근로자 D의 근로형태와 근무 내용 등에 따르면 이 사건 포괄임금계약은 무효이고, 피고인은 인력 파견회사를 운영하는 사용자로서 관련 법령에 따라 고용노동부장관의 승인 등을 받지 않았고 추후 근로자가 이와 관련하여 이의를 제기할 가능성이 있음을 충분히 예상할 수 있었으므로 고의가 없다고 단정할 수 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 사건 포괄임금계약이 유효하고 피고인이 임금 미지불에 대한 고의가 없다고 판단한 잘못이 있다.

원심은, ① E빌딩에서 경비원으로 근무하였던 D의 근무형태 등에 비추어 보면 C와 D 사이에 체결된 포괄임금계약은 유효하므로, 피고인이 D에게 임금을 미지급하였다고 보기 어렵고, ② 설령 위 포괄임금계약이 무효라고 하더라도, 근로계약서에 감시적 근로라는 문구와 함께 포괄임금제 형식으로 근로계약이 체결된 점, D가 약 7년간 근무하면서 '포괄임금제의 효력 및 그에 따른 추가 임금 발생'에 관하여는 이의를 제기하였다고 볼만한 사정을 발견하기 어려운 점, D 스스로 제1심 법정에서 자신이 감시적 근로자라는 취지로 진술하기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 추가 임금 또는 퇴직금을 지급할 의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 판단되므로, 피고인에게 이 사건 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의를 인정하기도 어렵다는 이유로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이다. 다만 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다. 그리고 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다. 또한 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제4항 및 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 [별표1]이 정한 임금・가산임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조).

구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있는데, 여기서 '1주 또는 1개월의 소정근로시간'은 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 정한 '소정근로시간'으로서 '근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간'을 말하고, 통상임금을 시간급 금액으로 산정하기 위한 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호 및 제4호에서 정한 '주 또는 월의 통상임금산정 기준시간수'와는 구별되므로, 주휴수당 관련 근로시간은 최저임금 산정을 위한 '소정근로시간'에서 고려할 필요가 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 등 참조). 한편 2018. 12. 31. 개정 최저임금법 시행령에서는 '소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간'도 최저임금 적용기준 시간 수에 산입되는 것으로 개정되었으나, 위 시행령에는 소급효는 없으므로, 법령 개정 전 사건인 이 사건에는 적용이 되지 아니하는 점 등에 비추어보면, 주휴수당 관련 근로시간은 구 최저임금법 및 동 시행령에 따른 최저임금 산정의 기준이 되는 근로시간에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다. 이는 연차휴가 수당(시간)에 대하여도 마찬가지로 봄이 상당하다.

앞서 본 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결의 법리에 비추어 볼 때, 근로자의 연장・야간・휴일근로시간에 대한 임금(수당)은 피고인이 지급한 임금총액에서 이를 먼저 공제한 후, 피고인이 지급한 그 나머지 임금액과 근로자에게 지급하여야 할 최저임금액을 비교하여 최저임금 미달 여부를 판단하여야 하므로, 이 사건에 있어서는 근로자 D에게 지급하여야 할 최저임금액에 근로자 D의 연장・야간・휴일근로시간에 대한 임금(수당)을 가산하여 총액을 산출한 다음 이를 피고인이 지급한 임금 총액과 비교하여 최저임금 미달 여부를 판단하기로 한다.

⑴ 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 사실, D는 2016. 2. 1부터 2016. 12. 31.까지 오전 6시 30분부터 익일 6시 30분까지 24시간 격일제 교대근무제로 1일 14시간(휴게시간 주간 4시간, 야간 6시간) 근로를 제공한 사실, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 오전 6시 30분부터 익일 6시 30분까지 24시간 격일제 교대근무제로 1일 13시간(휴게시간 주간 5시간, 야간 6시간) 근로를 제공한 사실, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 오전 6시 30분부터 익일 6시 30분까지 24시간 격일제 교대근무제로 1일 12시간(휴게시간 주간 5시간, 야간 7시간) 근로를 제공한 사실이 인정되고, 이를 토대로 월 근로시간을 계산하면 아래 표 기재와 같이 2016. 2.부터 2016. 12.까지 월 288.93시간, 2017. 1.부터 2017. 12.까지 월 265.04시간, 2018. 1.부터 2018. 12.까지 월 233.54시간에 해당한다.<1>

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⑵ 따라서 월 근로시간에 위 각 연도별 최저시급을 곱한 법정금액에서 피고인이 D에게 해당기간 동안 실제 지급한 월 임금 총액을 공제하여 보면, 피고인이 D에게 미지급한 임금은 별지 계산표 중 각 '체불금액'란 기재와 같다.

D가 피고인과 근로약정 후 1년 이상 근로를 제공하였다가 퇴직하였음은 앞에서 본 바와 같고, 사용자는 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조, 제5조에 따라 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

미지급된 퇴직금의 액수에 관하여 살피건대, D가 지급받은 임금이 최저임금에 미달하므로, 최저임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 미지급된 퇴직금을 계산하면 아래에서 본 바와 같이 2,780,223원이다.

따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 일부 유죄로 인정된다 할 것임에도, 이 사건 공소사실 전부를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]