서울북부지방법원 2022. 2. 8. 선고 2020나32945 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

원고는 피고의 지시에 따라 06:00부터 익일 01:30까지 하루 19시간 30분의 근로를 제공했으므로, 피고는 원고에게 청구취지 기재와 같은 위 근로시간에 대한 최저임금 미달 차액 상당의 미지급 임금, 미지급 연장 및 야간근로수당, 미지급 연차휴가수당, 미지급 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고는 해고일 30일 전에 서면으로 원고의 해고 사유 또는 해고일을 명시하여 통지하지 아니한 채 원고를 해고하였으므로, 청구취지 기재와 같은 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급할 의무가 있다.

중식 1시간, 석식 1시간은 원고의 근로시간에 해당하지 아니한다. 원고가 작성한 근무일지에 의하더라도 20시 이후에는 업무를 수행하지 아니하였고, 피고가 원고에게 20시 이후 익일 01:30까지 연장 및 야간 근로를 지시하거나 감독하지 아니하였으므로, 20:00부터 익일 06:00까지 근로시간에 해당하지 아니한다. 06:00부터 20:00까지만 근무한 것으로 보아야 하므로, 원고의 1일 근로시간은 12시간에 불과하니, 피고의 미지급 임금 총액은 18,026,649원(= 최저임금 미달 차액 상당의 미지급 임금 12,049,056원 + 미지급 연차휴가수당 2,414,240원 + 미지급 퇴직금 3,563,353원)에 불과하다.

원고는 그 의사에 따라 자발적으로 퇴직한 것이므로, 원고에게 해고예고수당을 지급할 의무가 없다.

다음 사실은 갑 제3, 11, 12호증의 각 1, 2, 갑 제4 내지 8, 10, 13호증, 갑 제9호증의 1 내지 5, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 4의 각 기재는 아래의 인정에 방해가 되지 아니한다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다254009 판결 등 참조).

이 사건에서 본다.

위 인정사실 및 거시증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 경비원으로 근무하면서 주차장 관리, 건물 내 순찰, 건물의 입출입 통제 업무를 수행한 점, ② 이 사건 건물에 기계식 주차장이 설치되었으므로, 주차시설을 관리함과 아울러 이용객의 안전을 위한 직원의 상주가 요구되는데, 원고가 유일하게 주차시설을 관리하였던 점, ③ 원고의 휴대폰 번호가 기재되어 있는 안내판이 주차장 옆 컨테이너전면에 부착되어 있었고, 방호실에는 주차장 입구에 설치된 외부 CCTV와 연결된 모니터가 설치되어 있었으므로, 원고는 식사 도중이라도 주차장에의 차량 출입 여부를 확인하고 필요한 경우 주차장으로 이동하여 주차기계장치를 조작한 것으로 충분히 볼 수 있는 점, ④ 이 사건 건물의 마사지업소는 통상 01:30까지 영업하였던 점, ⑤ 원고의 위와 같은 수행업무 내역에 비추어 근무일지 순찰현황에 20시까지 순찰한 것으로 기록되어 있다고 하여 20시 이후에는 근무하지 않았다고 볼 수 없고, 근로는 마사지업소 영업종료시까지 계속 제공되었다고 볼 수 있는 점, ⑥ 피고가 고용한 관리소장이 위 근무일지를 매일 결재하였고 구체적인 지시사항도 내렸던 것으로 보이는 점, ⑦ 원고는 통상 마사지업소 영업종료시인 01:30부터 06:00까지는 간이침대를 펴고 누워 수면을 취할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고의 중식, 석식 및 20:00부터 익일 01:30까지의 야간대기시간은 실질적으로 피고의 지휘·감독을 벗어나 자유로운 이용이 보장되는 휴게·수면시간이었다고 보기 어렵고, 다만 익일 01:30부터 06:00까지의 야간대기시간은 휴식 및 수면 등을 위한 시간으로 자유롭게 활용하는 데 큰 어려움이 없었을 것으로 보이므로, 결국 원고의 근로시간은 06:00부터 익일 01:30까지 19시간 30분이다. 원고는 14:00부터 익일 01:30까지 11시간 30분의 연장근로와 22:00부터 익일 01:30까지 3시간 30분의 야간근로를 하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건물에 외부경비업체의 경비시스템이 설치되어 있었다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.

구 최저임금법(2017. 9. 19. 법률 제14900호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제2호는 '근로기준법 제63조 제3호에 따라 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있다'고 규정하고 있으므로, 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용되고, 다만 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 경우에는 최저임금액과 다른 임금으로 최저임금액을 정할 수 있다.

구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은, "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하고 있다. 같은 조 제4항에서는 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)', '근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)', '그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)'은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 구 최저임금법 시행규칙(2018.12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것)은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 '최저임금 산입 제외 임금'이라 한다)의 범위를 정하고있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 이에 의하면 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은, 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하므로, 비교대상 임금에 포함된다. 그리고 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조)<1>.

이 사건에서 본다.

피고가 원고의 근무기간 동안 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 승인을 받지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 최저임금법에 따라 고용 노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 그 최저임금액은 시간급으로 2016년 6,030원, 2017년 6,470원, 2018년 7,530원인 사실은 다툼이 없다.

원고의 월 임금이 최저임금법에 따른 최저임금을 미달하는지 여부를 계산함에 있어서는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없이 월 단위로 지급된 임금에 대하여 1개월의 실근로시간 수과 가산율이 반영된 연장·야간 근로시간 수를 합산한 총 근로시간 수로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 산정하여 판단하여야 한다.

원고는 격일제로 2011. 8. 25.부터 2018. 12. 26.까지 근무하였고, 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조에 따라 1개월 평균 소정근로시간 수를 산정하여 보면 409.5시간{= 4,914시간 ÷ 12개월}에 해당하고 계산근거는 아래 [표 1]과 같다.

원고의 시간당 임금액은 2016. 4.부터 2017. 12.까지는 2,564원(= 월 임금 1,050,000원 ÷ 409.5시간, 원 미만은 버림, 이하 같다)이고, 2018. 1.부터 2018. 12.까지는 2,686원(= 월 임금 1,100,000원 ÷ 409.5시간)이다. 원고의 시간급 임금액은 최저임금법이 정한 최저임금에 미달한다.

최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 하므로(최저임금법 제6조 제3항), 사용자는 근로자에게 최저임금에 미달한 금액을 지급할 의무가 있는바, 원고의 임금액 시간급이 최저임금법이 정한 최저임금에 미달하는 사실은 앞서본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 최저임금을 기준으로 산정한 기본급 및 주휴수당에서 기지급된 월급액을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일에 8시간을 초과할 수 없다고 규정한 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 및 하오 10시부터 상오 6시까지는 야간근로에 해당한다고 규정한 같은 법 제46조는 매일 연속적으로 근로를 제공하는 경우에 한하지 않고, 원고 등과 같이 1일 24시간 격일제로 근무하는 이른바 교대제 근무에도 적용된다고 할 것이다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결 참조).

원고가 이 사건 건물의 경비원으로 근무하면서 14:00부터 익일 01:30까지 11시간 30분의 연장근로와 22:00부터 익일 01:30까지 3시간 30분의 야간 근로를 제공한 사실, 원고의 임금액 시간급이 최저임금법이 정한 최저임금에 미달하는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 최저임금을 기준으로 산정한 연장야간근로수당을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 지급하여야 할 최저임금 미달 차액 및 연장·야간 근로수당의액수는, 계산의 편의상 원고가 주휴일에 근무하고 야간·연장근로수당이 가산되는 비율의 시간만큼 추가로 근무한 것으로 의제하여 이를 소정근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후 이를 기초로 최저임금을 기준으로 한 원고의 기본급, 주휴수당 및 연장·야간근로수당을 산정한 다음 기지급된 월급액을 공제하는 방식에 의한다. 원고의 총 근로시간은 아래 [표 2]와 같이 월 444.2시간(= 5,330시간 ÷ 12개월, 소수점 둘째 자리에서 반올림)이고, 피고가 원고에게 지급하여야 할 액수는 별지 인정금액 기재와 같이 총 62,942,845원이다.

원고가 매월 20일 급여를 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 특별한 사정이 없는 한 임금은 후불이므로(민법 제656조 제2항), 원고의 임금지급일은 근무월의 익월 20일이라고 봄이 상당하고, 따라서 피고는 원고의 임금 지급에 관하여 근무월의 익월 20일의 다음날부터 지체책임을 부담한다.

피고는 원고에게 62,942,845원 및 그 중 별지 인정금액 중 '차액' 해당란 기재 각 금원에 대하여 별지 인정금액 중 '지연손해금 기산일' 해당란 기재 각 일자부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 2015. 8. 25.부터 2016. 8. 24.까지의 근무에 대한 연차휴가일수 중 15일, 2016. 8. 25.부터 2017. 8. 24.까지의 근무에 대한 연차휴가일수 중 16일, 2017. 8. 25.부터 2018. 8. 24.까지의 근무에 대한 연차휴가일수 중 16일을 사용하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 2018. 12. 26.까지 근무한 사실은 앞서 본 바와 같다.

연차휴가는 1년간의 근로에 대한 대가로서 그 마지막 근무일 다음날에 발생하고 그로부터 1년간 행사하지 아니하면 소멸하며 다만 1년의 행사기간이 경과하기 이전에 퇴직하는 경우에는 퇴직일에 소멸하고, 그와 같이 연차휴가가 소멸하는 다음날 근로자는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 권리를 취득한다.

원고의 연차휴가수당 지급청구권이 발생하는 시점의 최저임금을 기준으로 피고가 원고에게 지급하여야 할 연차휴가수당을 계산하면, ① 2015. 8. 25.부터 2016. 8. 24.까지의 근무에 대한 연차휴가수당은 776,400원(= 15일 × 2017년 최저임금액 시간급 6,470원 × 8시간)이고, ② 2016. 8. 25.부터 2017. 8. 24.까지의 근무에 대한 연가휴가 수당은 963,840원(= 16일 × 2018년 최저임금액 시간급 7,530원 × 8시간)이며, ③ 2017. 8. 25.부터 2018. 8. 24.까지의 근무에 대한 연가휴가수당은 963,840원(= 16일 × 2018년 최저임금액 시간급 7,530원 × 8시간)이다.

피고는 원고에게, ① 2015. 8. 25.부터 2016. 8. 24.까지의 근무에 관한 776,400원에 대하여는 2017. 8. 26.부터, ② 2016. 8. 25.부터 2017. 8. 24.까지의 근무에 관한 963,840원에 대하여는 2018. 8. 26.부터, ③ 2017. 8. 25.부터 2018. 8. 24.까지의 근무에 관한 963,840원에 대하여는 2018. 12. 27.부터 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제11호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2018. 12. 25. 근무하던 중 몸에 이상을 느끼고 응급실에 내원하여 뇌경색을 진단받았는데, 그 직후인 2018. 12. 26.자로 원고가 퇴사처리된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고가 발병 하루 만에 퇴직 의사를 밝혔다고 볼 수 없으므로, 피고가 30일의 해고예고기간을 두지 아니하고 원고를 해고하였다고 충분히 인정할 수 있다.

구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전) 제26조는 사용자가 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

피고는 원고에게 해고예고수당으로서 30일분의 통상임금인 2,202,525원(= 해고 당시인 2018년 최저임금액 시간급 7,530원 × 19.5시간 × 격일제 1/2 × 30일) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조는 "퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금(퇴직일 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액)을 지급하여야 한다.

원고가 2011. 8. 25.부터 2018. 12. 26.까지 근무한 사실, 퇴직 전 3개월 동안인 2018. 9. 27.부터 2018. 12. 26.까지 최저임금에 미달하는 월급을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 퇴직금 산정을 위한 퇴직 전 3개월 평균 임금은 실제 지급받은 월급액이 아닌 최저임금을 기준으로 산정한 10,034,478원(= 월 444.2시간 × 2018년 최저임금액 시간급 7,530원 × 3개월)이다.

피고는 원고에게 미지급 퇴직금으로 16,074,989원(= 24,277,086원 - 8,202,097원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 근무 강도가 높지 않은 경비 업무를 하는 원고에게 월 300~400만원 상당의 임금을 추가로 지급하는 것이 신의칙에 위반된다고 주장한다.

피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 피고를 상대로 최저임금 미달액의 지급을 구하는 것이 정의와 형평의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보기 어렵고, 최저임금법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있다고도 볼 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

피고는 원고에게 83,924,439원{= 최저임금 미달 차액 및 연장·야간근로수당 62,942,845원 + 연차휴가수당 2,704,080원(= 776,400원 + 963,840원 + 963,840원) + 해고예고수당 2,202,525원 + 퇴직금 16,074,989원} 및 그 중, ① 최저임금 미달 차액 및 연장·야간근로수당으로 별지 인정금액 중 '차액' 해당란 기재 각 금원에 대하여 별지 인정금액 중 '지연손해금 기산일' 해당란 기재 각 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2020. 3. 18.까지는 원고가 구하는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 연차휴가수당으로 제1심판결이 그 지급의무를 인정한 723,600원에 대하여는 2017. 8. 26.부터 제1심판결 선고일인 2020. 3. 18.까지는 위 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ③ 연차휴가수당으로 이 법원에서 추가로 인정한 52,800원(= 776,400원 – 723,600원)에 대하여는 2017. 8. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2022. 2. 8.까지는 위 연 5%의, 그 다 음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ④ 연차휴가 수당으로 제1심판결이 그 지급의무를 인정한 828,160원에 대하여는 2018. 8. 26.부터 제1심판결 선고일인 2020. 3. 18.까지는 위 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑤ 연차휴가수당으로 이 법원에서 추가로 인정한 135,680원(= 963,840원 – 828,160원)에 대하여는 2018. 8. 26.부터 이 법원 판결 선고일인 2022. 2. 8.까지는 위 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑥ 연차휴가수당 963,840원에 대하여는 2018. 12. 27.부터 이 법원 판결 선고일인 2022. 2. 8.까지는 위 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑦ 해고예고수당으로 제1심판결이 그 지급의무를 인정한 1,570,532원에 대하여는 퇴직일 다음날인 2018. 12. 27.부터 제1심판결 선고일인 2020. 3. 18.까지는 위 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑧ 해고예고수당으로 이 법원에서 추가로 인정한 631,993원(= 2,202,525원 – 1,570,532원)에 대하여는 2018. 12. 27.부터 이 법원 판결 선고일인 2022. 2. 8.까지는 위 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑨ 미지급 퇴직금 16,074,989원에 대하여는 2018. 12. 27.부터 제1심판결 선고일인 2020. 3. 18.까지는 위 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 확장되거나 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연(재판장) 이준철 한성진