서울북부지방법원 2025. 5. 20. 선고 2024나31872 판결

피고는 서울특별시에서 여객자동차운수사업법상 일반택시 운송사업을 영위하는 회사로서 최저임금법 적용사업장이고, 원고들은 피고에게 고용되어 택시운송업무에 종사하다가 퇴직한 근로자이다. 원고들의 재직기간은 아래 표 기재와 같다.

원고들은 택시 운행으로 발생하는 운송수입금 전액을 피고에게 납입하되, 위 운송수입금 중 피고와의 임금협정 등에서 정한 일정액의 기준운송수입금(이하 '사납금'이라 한다)을 제외한 나머지 운송수입금을 피고로부터 초과운송수입금 명목으로 지급받고, 이에 더하여 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 '정액사납금제'의 형태로 임금을 지급받아 왔다.

2007. 12. 27. 법률 제8818호로 최저임금법 제6조 제5항이 개정되어 택시운수종사자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 '생산고에 따른 임금'이 제외되었고(이하 위 조항을 '이 사건 특례조항'이라 한다), 이 사건 특례조항은 2009. 7. 1.부터 서울특별시에서 시행되었다. 이 사건 특례조항에 따라 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 최저임금법 시행령'이라 한다) 제5조의2는 '단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금'을 최저임금에 산입하되, '소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금' 및 '근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금'은 최저임금에 산입하지 않도록 정하고 있었다.

피고는 소속 택시운전근로자들의 근로 형태, 배차시간, 소정근로시간 및 근로일수 등에 관하여 아래와 같이 각 노동조합과 임금협정 또는 합의를 체결하여 시행하였다(피고는 2017년, 2019년 임금협정을 통해 아래에서 보는 바와 같이 소정근로시간을 단축하였는바, 이를 통틀어 '이 사건 소정근로시간 단축 합의'라 한다).

최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 2015년도부터 2020년도까지의 각 시간당 법정 최저임금은 아래의 표 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 26호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단(퇴직금 청구 부분) 가. 본안전 항변의 요지 원고들은 임금협정 시 또는 피고로부터 퇴직금을 지급받으면서 피고와 퇴직금에 관하여 부제소 합의를 하였기 때문에 그에 반하여 제기된 퇴직금 청구 부분은 소의 이익이 없다.

판단

부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다. 이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다. 그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결 등 참조).

을 제26호증의 각 기재에 의하면, 2014년, 2015년, 2017년 각 임금협정서의 제19조 제1항은 '성과급의 배분은 근로자 60%, 회사 40% 비율로 배분한다'고, 제3항은 '근로자가 기준운송수입금 이상의 초과 입금이 발생하여 회사에 납입할 때에는 회사는 이를 수납하여 일별 또는 월별로 본인에게 배분 지급할 경우에는 근로자: 60%, 회사: 40%의 비율로 적용하나, 만약 회사 배분비율(40%)에 해당한 금액을 전액 근로자에게 지급할 경우에는 동 40%에 해당하는 돈은 근로자 배분액(60%)의 지급에 따른 제세공과금, 간접비, 유류비, 퇴직금 등에 충당할 금원인바, 후일 퇴직금 등의 문제로 분쟁이 발생 시 사전차단하기 위하여 초과입금 40%(회사 배분비율)는 초과입금 60%(근로자 배분비율)에 해당하는 퇴직금 등의 선(先)가지급금 규정으로 확정하고 초과입금(60% : 40%)에 해당하는 퇴직금의 요구 시 선(先)가지급금도 입사일부터 정산하는 것을 원칙으로 한다'(이하 '이 사건 초과운송수입금 배분 약정'이라 한다)고 각 규정하고 있는 사실은 인정된다. 또한 을 제29호증의 1, 13의 각 기재에 의하면 원고 A, B이 퇴직금을 지급받아야 한다며 노동청에 진정을 제기하였다가 취하한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 초과운송수입금 배분 약정은 그 문구 자체로 부제소 합의로 보이지 않는 점, 설령 위 약정이 퇴직금에 관한 부제소 합의라고 하더라도, 이는 강행법규인 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이므로(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다21821, 25502 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결 등 참조), 그 효력을 인정할 수 없는 점, 노동청에 대한 진정 취하를 부제소 합의로 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고들과 피고 간 퇴직금에 관한 부제소 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 본안전 항변을 받아들이지 않는다.

최저임금 차액 청구 원고들에게 적용되는 소정근로시간은 근로기준법 제58조 제1항 단서에 의하여(주위적 주장), 혹은 소정근로시간을 단축하는 임금협정이 최저임금법을 잠탈하여 무효이어서(예비적 주장) 1일 8시간 내지 6시간 40분이므로, 피고는 원고들에게 위 각 소정 근로시간에 따른 법정 최저임금에 미달하게 지급한 임금 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

야간근로수당 미지급액 청구 원고들이 지급받은 임금 항목 중 통상임금은 기본급, 근속수당, 승무수당인데, 이를 기준으로 산정한 통상시급이 최저임금법상 최저시급에 미달하면, 피고는 원고들에게 최저시급을 통상시급으로 간주하여 계산한 정당한 야간근로수당과 실제 지급받은 야간근로수당의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다(주위적 주장). 설령 최저임금을 통상임금으로 간주하여 계산하는 것이 인정되지 않는다고 하더라도 위 기본급, 근속수당, 승무수당을 기준으로 계산한 통상시급을 바탕으로 산정한 정당한 야간근로수당과 실제 지급받은 야간근로수당의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다(예비적 주장).

퇴직금 미지급액 청구 피고는 원고들에게 원고들이 지급받아야 할 정당한 임금을 기준으로 산정한 퇴직금과 기지급 퇴직금의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

주위적 주장에 관한 판단<2>

근로기준법 제58조 제1항 본문에 관하여

근로기준법 제58조 제1항 단서는 같은 항 본문이 적용되는 사안임을 전제로 하는 규정이므로, 택시운전업무가 '근로시간을 산정하기 어려운 경우'에 해당하는지 우선 살펴본다.

살피건대, 원고들은 차고지에서 배차받는 순간부터 차고지로 차량을 반환할 때까지 대부분의 시간을 사업장 밖에서 보내고, 정해진 노선이 없는 상태에서 스스로 운행 여부, 운전시간 등을 결정하기 때문에 피고가 원고들의 근로 여부를 지휘·감독할 방법이 없는 점, 교통안전법 제55조 제2항, 동법 시행령 제45조 제2항에 의하면, 피고가 택시에 부착된 운행기록장치에 기록된 운행기록을 보관하여야 하는 의무기간이 6개월에 불과한 점, 피고가 위 6개월이 경과하기 전에 원고들을 비롯한 택시운전기사들의 운행기록장치를 주기적으로 분석하여 운행 여부, 운전시간 등을 파악하는 것은 어려워 보이고, 그 분석 결과에 관하여 피고와 택시운전기사들 사이에 새로운 분쟁이 발생할 가능성도 농후한 점 등에 비추어 보면, 택시운전업무는 '근로시간을 산정하기 어려운 경우'에 해당한다고 봄이 타당하고, 따라서 근로기준법 제58조 제1항 본문이 적용된다.

근로기준법 제58조 제1항 단서에 관하여 살피건대, 원고들이 제시하고 있는 참고자료<3>에 의하면, 1일 2교대로 근무하는 서울시 택시운전기사들이 평균적으로 2008년 1일 9시간 32분, 2012년 1일 10.8시간, 2019년 1일 9.8시간을 운전하고 있고, 사납금 상당액의 운송수입금을 벌어들이기 위하여 평균적으로 2014년 1일 8.2시간을 운전하여야 한다는 조사 결과를 확인할 수 있다. 그러나 일부 연구기관의 조사 평균값을 개별 택시운전기사들의 실제 근로시간으로 곧바로 추단할 수는 없는 점, 원고들은 피고를 상대로 2017. 6.부터 2019. 6.까지 발생한 임금 등의 지급을 구하고 있는바, 위 기간 서울시 택시운전기사들이 사납금 상당액의 운송수입금을 벌어들이기 위하여 평균적으로 운전하여야 하는 시간에 관한 자료도 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 1일 8시간 또는 1일 6시간 40분을 근로기준법 제58조 제1항 단서에 따라 원고들이 택시운전을 하는 데 '통상 필요한 시간'으로 보기는 어렵고, 이에 근로기준법 제58조 제1항 단서는 적용되지 않는다. 설령 1일 8시간 또는 1일 6시간 40분을 근로기준법 제58조 제1항 단서에 따라 원고들이 택시운전을 하는 데 '통상 필요한 시간'으로 볼 수 있더라도, 근로기준법 제58조 제2항에서 "위 제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다."고 규정하고, 피고와 피고 노동조합 사이에 이 사건 각 임금협정 등을 통해 소정근로시간을 정한 이상, 위 소정근로시간을 원고들이 택시운전을 하는 데 '통상 필요한 시간'으로 보아야 하는바, 이러한 이유에서도 근로기준법 제58조 제1항 단서는 적용되지 않는다.

소결론 결국 원고들의 소정근로시간에 관하여 근로기준법 제58조 제1항 단서가 적용되지 않으므로, 이와 다른 전제에서 하는 원고들의 주위적 주장에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

예비적 주장에 관한 판단

관련 법리 근로기준법에서 '소정근로시간'은 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이라고 규정하여(제2조 제1항 제8호) 노사 간의 자유로운 의사에 따라 정할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 합의의 효력을 부정하여야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 이러한 합의가 탈법행위에 해당한다는 구체적인 사정은 그 합의가 무효임을 주장하는 자가 주장·증명하여야 하고(대법원 2024. 5. 30. 선고 2023다279402 판결 참조), 노사 간의 합의에 의해 정해진 소정근로시간의 효력을 위와 같은 사유로 부정하기 위해서는 그 사유의 예외적인 성격에 비추어 최저임금제도의 실질적 잠탈 여부 등 관련 사정을 종합하여 엄격하게 판단하여야 한다. 이때 2018. 12. 31. 이전의 기간에 관하여 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하거나, 그 기간 동안 최저임금에 미달한 임금액을 산정할 때는 물론 해당 기간 동안 소정근로시간의 단축 합의가 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 판단할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 주휴시간은 제외하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다237460 판결 등 참조).

구체적 판단

1일 소정근로시간이 2017년 임금협정이 체결되면서 1일 6시간 40분에서 1일 5시간으로, 2019년 임금협정이 체결되면서 1일 5시간에서 1일 4시간 30분으로 각 변경되어 각 직전의 임금협정 등에서 정한 1일 소정근로시간보다 단축된 사실, 원고들이 이 사건 소정근로시간 단축 합의 당시 피고로부터 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받았던 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들 및 을 2, 4, 7, 24호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 제출된 증거들만으로는 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 하는 합의로서 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1 '소정근로시간'이란 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미하는 것으로(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 실근로시간과는 구별되는 개념이다. 한편 근로기준법 제58조 제1항은 "근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다.", 같은 조 제2항은 "제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다."고 각 규정하고 있다. 원고들은 피고의 택시를 운행하면서 이른바 정액사납금제에 따라 승객들로부터 받은 운임 중 일정액을 피고에 지급하고 나머지 수입은 원고들이 갖는 방식으로 근무하였고, 사용자인 피고로서는 원고들의 운행시간 중 근무 여부나 운행형태를 실질적으로 지휘·감독하거나 실제 근로시간을 정확하게 파악하는 것이 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 택시운수업의 특성에 따라 노사합의를 통하여 소정근로시간을 정해놓을 필요성이 있었다고 할 것이다. 따라서 앞서 본 법리까지 보태어 볼 때, 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 특별한 사정이 없는 이상 원칙적으로 그 효력을 부정할 수 없다. 2 이 사건 특례조항이 시행되기 전에는 고정급 외에 생산고에 따른 임금, 즉 초과운송수입금도 최저임금 미달 여부를 판단하는 비교대상 임금에 포함되었기 때문에 소정근로시간에 관한 실질적인 논의의 필요성이 크지 않았으나, 이 사건 특례조항이 시행된 후에는 소정근로시간이 그대로 유지되는 상황에서 해당 연도의 법정 최저임금이 증가할 경우 최저임금법 준수를 위하여 고정급이 높아져야 하므로 택시운송사업자들로서는 그 재원 마련을 위한 사납금 증액의 압력이 불가피한 측면이 있었던 것으로 보인다. 한편 택시운전근로자들은 오직 사납금을 기준으로 세금, 공적보험료 등을 부과받기 때문에 택시운전근로자들로서도 고정급 총액이 증액됨으로써 사납금 상승을 유발하는 것보다는 사납금 인상 폭을 줄여 사납금 납부의 부담을 덜되, 아래 3항에서 보는 바와 같이 근무환경 변화 등으로 늘어난 운송수입금 중 사납금으로 납부하는 것을 제외하고 초과운송수입금을 더 획득하는 것이 유리한 측면이 있었을 것으로 보인다. 피고를 비롯한 서울지역 택시운송사업자들로 구성된 G조합은 구성원들의 위임을 받아 서울지역 택시운전근로자들로 구성된 H와 사이에 이른바 '중앙임금협정'을 체결하였는데, 각 연도별 중앙임금협정에는 소정근로시간의 단축에 관한 합의 외에 사납금의 인하 내지 제한적 인상, 고정급의 증액, 유류제공량 증대 등과 같은 근로조건 개선내용들을 포함하고 있었다. 서울시는 서울지역 내 택시운송사업자들로 하여금 위 중앙임금협정을 가이드라인으로 하여 각 사업장별 임금협정을 체결하도록 행정지도를 하고 특별점검을 하는 등 중앙임금협정에 준하여 각 사업장별 임금협정이 체결되도록 개입하였다. 이에 따라 피고와 피고 노동조합은 중앙임금협정의 주요 내용에 부합되도록 이 사건 각 임금협정을 체결하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고와 피고 노동조합은 이 사건 소정근로시간 단축 합의 당시 노사 양측의 이익을 고려하여 1일 사납금 기준액의 인상폭을 조절하는 대신 소정근로시간을 줄이는 방향으로 합의하였을 가능성을 배제할 수 없는바, 섣불리 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 포함된 이 사건 각 임금협정이 단지 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위하여 체결되었다고는 단정하기 어렵다. 3 이 사건 특례조항이 시행되고 약 8년이 경과한 후인 2017. 10. 27. 2017년 임금협정이, 그로부터 약 1년 3개월 후인 2019. 2. 8. 2019년 임금협정이 이루어졌다. 그런데 이 사건 특례조항 시행 이후 2017년 임금협정 체결까지의 기간 동안 서울시 택시요금(중형 기준)이 2013. 10. 12. 기본요금 3,000원(2km 기준, 종전 2,400원)에 이후 거리 142m당 100원(종전 144m당 100원) 또는 35초당 100원(종전과 동일)이 가산되는 것으로 인상되었고, 승차거부 완화를 위해 서울시를 벗어나는 모든 지역에 대해 이른바 시계 외 할증을 전면 확대하는 것으로 요금조정이 이루어졌으며, 앱 택시가 활성화되어 대기 운행시간이 줄어드는 등 근무환경에 여러 변화가 있었다. 서울시의 분석결과에 의하면 아래 표 기재와 같이 원고들과 같은 근무형태인 2인 1차 법인택시의 2013년 3월 대비 2015년 12월 ~ 2016년 11월 평균 결제건수, 운행거리, 영업거리(이상 각 1일 기준, 이하 같다)는 각 감소하고, 영업율(= 영업거리/운행거리) 및 운송수입금은 각 증가하였다. 또한 서울시는 2018년경 택시요금 인상조정을 위해 서울지역 내 택시운송사업자들 및 주식회사 I와 업무협약을 체결하고, 2019. 2.경 택시요금을 기본요금 3,800원 등(기본요금 2km 기준, 이후 거리 132m당 100원 또는 31초당 100원 가산)으로 인상하였는데, 이에 따라 택시요금 인상 전보다 2019. 5. ~ 6. 택시운전근로자의 1일 평균 운송수입이 20,912원 증가하는 한편, 1일 평균 영업건수는 2.9건 감소하였다. 이와 같은 변화들은 피고 소속 택시운전근로자의 근무형태나 운행시간에도 상당한 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 4 다만, 직전 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용하여 계산하더라도 최저임금을 상회하는 경우에는 소정근로시간 단축 합의가 특례조항 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 어려울 것이지만, 직전 임금협정에서 정한 소정근로시간을 적용하여 계산할 경우 최저임금을 상당히 하회하는데 소정근로시간 단축 합의를 통해 비로소 최저임금을 상회하게 된 경우에는 해당 소정근로시간 단축 합의는 특례조항 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 볼 여지가 많다. 최저임금법 제6조 제5항은 '여객자동차 운수사업법 제3조 및 같은 법 시행령 제3조 제2호 다목에 따른 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다'고 규정하고 있고, 최저임금법 시행령 제5조의3은 '최저임금법 제6조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 임금"이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말하고, 다만 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금과 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 산입하지 아니한다.'라고 규정하고 있다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 기본급, 고정상여금, 근속수당, 승무수당, 숙달보조금, 성실수당은 생산고에 따른 임금(초과운송수입금)과 별도로 지급되는 것이고, 각 임금협정에서 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 것이며, 소정근로 외에 특별한 근로 내지 추가근로를 해야만 지급되는 임금이라 할 수 없다는 점에서 '소정근로시간 내지 소정의 근로일에 대한 대가로 지급되는 임금 외의 임금'이라 볼 수 없고, 생활보조와 복리후생을 위하여 지급되는 임금이라 볼 만한 사정도 없는 점, 2 최저임금에 산입하는 비교대상 임금은 '소정의 근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적으로 정해진 지급조건과 지급률에 따라 일률적으로 지급되는 임금'이면 충분하고, 통상임금처럼 반드시 고정적 임금일 필요가 없는 점 등을 종합하면, 위 각 임금 항목들은 최저임금에 산입되는 비교대상 임금에 해당한다고 봄이 타당하다<4>. 이 사건 각 임금협정 당시 피고 소속 택시운전근로자의 월 고정급 중 비교대상 임금을 각 직전의 임금협정에서 정한 월 소정근로시간(소수 둘째 자리 미만 버림, 이하 같다)<5>으로 나누어 계산하면 그 각 시급환산액(원 미만 버림, 이하 같다)은 아래 표 기재와 같다. <6> <7> <8> <9> <10> <11> 이에 따르면, 2017년 임금협정상 비교대상 임금액을 2014년 임금협정에서 정한 월 소정근로시간으로 나누어 계산하더라도 그 시급환산액이 법정 최저시급액을 상회하는바, 2017년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 단축 합의가 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 2019년 임금협정상 비교대상 임금액을 직전 임금협정 등에서 정한 월 소정근로시간으로 나누어 계산하면 그 시급환산액이 법정 최저시급액을 하회하기는 하나, 피고의 근무기간 1년 이상 2년 미만 근로자의 위 시급환산액(2019년 7,962원)은 법정 최저 시급액(2019년 8,350원, 2020년 8,590원)에 불과 약 4.64%<12> 미달할 뿐이고, 피고의 근무기간 1년 미만 근로자의 위 시급환산액(2019년 7,765원, 2020년 7,954원) 또한 법정최저시급액(2019년 8,350원, 2020년 8,590원)에 불과 약 7.00%<13> 미달할 뿐이어서 상당히 하회한다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 2019년 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 단축 합의 역시 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 단정하기 어렵다(설령 이 사건 각 임금협정에서 정한 1일 소정근로시간이 실제 운행시간에 다소 미치지 못한다고 하더라도, 1일 소정근로시간이 2017년 임금협정에서보다 2019년 임금협정에서 10% 단축된 데에 그친 점, 위와 같은 소정근로시간의 단축이 약 1년 3개월 등의 간격을 두고 이루어진 점, 원칙적으로 1일 2교대의 근무형태가 유지된 점 등 소정근로시간 단축의 비율, 빈도, 급격성 및 제반 사정들까지 고려하면, 그것이 통상 근로자의 1일 근로시간으로 보기 어렵다거나 규범적 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다).

소결 이처럼 원고들에게 적용되는 소정근로시간이 근로기준법 제58조 제1항 단서가 적용되거나 이 사건 소정근로시간 단축 합의가 무효여서 1일 8시간 내지 6시간 40분이라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 있는 원고들의 최저임금 차액 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.<14><15> 5. 야간근로수당 미지급액 청구에 관한 판단 가. 관련 법리 근로기준법 제56조 제3항은 '사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다'고 규정하고 있다. 최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 등 참조). 근로자에게 지급된 월급에 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조가 정한 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있어 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하기 곤란한 경우에는, 근로자가 이러한 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 소정근로시간과 합하여 총근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분이 포함된 월급을 그 총근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다. 이러한 법리는 근로자에게 지급된 월급에 근로계약이나 취업규칙 등에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 이러한 산정 방법에 따라 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 총근로시간에 포함되는 시간은 근로기준법 등 법령에 의하여 유급으로 처리되는 시간에 한정되지 않고, 근로계약이나 취업규칙 등에 의하여 유급으로 처리하기로 정해진 시간도 포함된다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다230899 판결 등 참조).

주위적 주장에 관한 판단 앞서 본 법리에 비추어 살펴보건대, 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없으므로, 최저시급을 통상시급으로 간주하여 계산한 정당한 야간근로수당과 실제 지급받은 야간근로수당의 차액을 지급하여야 한다는 원고들의 주위적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

예비적 주장에 의한 야간근로수당 미지급액의 산정

통상임금의 범위 기본급(주휴수당 제외), 근속수당, 승무수당이 통상임금에 포함된다는 점에 관하여는 당사자 사이에 특별한 다툼이 없다.

월별 야간근로일수 및 야간근로시간 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 피고는 원고들을 비롯한 택시운전근로자들에게 매월 오후근무일마다 4시간(2017. 11. 1. 전), 3시간(2017. 11. 1. 이후)의 야간근로를 인정하여 그에 상응하는 야간근로수당을 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고들에게 피고가 원래 지급했어야 하는 정당한 야간근로수당의 산식은 통상임금에 원고들의 매월 실제 오후근로일수, 1일 야간근로시간(2017. 10. 31.까지 4시간, 2017. 11. 1.부터 3시간)에 0.5의 가산율을 각각 곱한 산식인 '[통상임금 × 월 오후근무일수 × 1일 야간근로시간 × 가산율 0.5]'가 된다.

월별 정당한 통상시급의 산정

근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호에 따르면, 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나누어 산정한다.

이러한 방식에 의하여 시간급 통상임금을 산정하기 위해서 먼저 월급금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 할 것인데, 원고들이 매월 지급받은 기본급에는 통상임금으로 볼 수 없는 주휴수당이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기 곤란하므로, 원고들이 주휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 총 근로시간 수를 산정한 후, 주휴수당이 포함된 위 기본급을 그 총 근로시간수로 나누는 방법에 의하여 산정하기로 한다(위 대법원 2019다230899 판결 등 참조).

2014년 임금협정에 따른 1주 동안의 소정근로시간 수는 40시간, 주휴시간 수는 6시간 40분인 사실, 2017년 임금협정에 따른 1주 동안의 소정근로시간 수는 30시간, 주휴시간 수는 5시간인 사실, 2019년 임금협정에 따른 1주 동안의 소정근로시간 수는 27시간, 주휴시간 수는 4시간 30분인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 통상임금 산정 기준 시간 수는 2017. 10. 31.까지는 202.77시간[= (1주 동안의 소정근로시간 수 40시간 + 주휴시간 수 6시간 40분) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12], 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 152.08시간[= (1주 동안의 소정근로시간 수 30시간 + 주휴시간 수 5시간) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12], 2019. 1. 1.부터 136.87시간[= (1주 동안의 소정근로시간 수 27시간 + 주휴시간 수 4시간 30분) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12]이 된다.

월 통상임금 산정 기준 시간 수가 2017. 10. 31.까지 202.77시간, 2017. 11. 1.부터 2018. 12. 31.까지 152.08시간, 2019. 1. 1.부터 136.87시간인 사실, 기본급(주휴수당 제외), 승무수당, 근속수당이 통상임금에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 정당한 시간급 통상임금은 주휴수당이 포함된 통상임금 항목의 합계액(= 기본급 + 승무수당 + 근속수당)을 월 통상임금 산정 기준 시간 수(2017. 10. 31.까지 202.77시간, 2017. 11. 1.부터 2018. 12. 31.까지 152.08시간, 2019. 1. 1.부터 136.87시간)로 나눈 금액이 된다.

미지급 야간근로수당의 계산 위와 같은 기준에 따라 산정한 원고별 야간근로수당은 별지 3 표 중 원고별 각 해당 '법정수당(야간)'란 기재 금액과 같고, 원고들이 위 별지 표 중 원고별 각 해당 '야간수당'란 기재와 같이 야간근로수당을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로,

미지급 야간근로수당의 계산 위와 같은 기준에 따라 산정한 원고별 야간근로수당은 별지 3 표 중 원고별 각 해당 '법정수당(야간)'란 기재 금액과 같고, 원고들이 위 별지 표 중 원고별 각 해당 '야간수당'란 기재와 같이 야간근로수당을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고별 미지급 야간근로수당은 위 별지 표 중 원고별 각 해당 '미지급 야간근로수당'란 기재와 같다.

소결 따라서 피고는 원고들에게 별지 3 표 중 원고별 각 해당 '미지급 야간근로수당'란 기재 합계액 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

관련 법리 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호).

구체적 판단

기지급 퇴직금액 원고들이 피고로부터 별지 3 표의 '기지급 퇴직금'란 기재 퇴직금 또는 중간정산 퇴직금을 각 지급받은 사실, 원고들 퇴직금 또는 중간정산 퇴직금 지급일 이전 3개월간의 임금으로 별지 3 표 중 '미지급 퇴직금'표의 '총급여'란 기재 각 돈<16>을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 38 내지 42호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 인정할 수 있다.

평균임금의 산정 피고가 월별로 별지 3 표 중 원고별 각 해당 '미지급 야간근로수당'란의 야간근로수당을 지급할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같다. 원고들의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 퇴직금 또는 중간정산 퇴직금 지급일 이전 3개월에 대한 미지급 야간 근로수당액과 원고들이 지급받은 임금의 총액을 합산한 금액을 최종 3개월 간의 총일수로 나눈 금액[= (3개월 간의 미지급 야간근로수당 합계 + 원고가 3개월 간 지급받은 총 임금 합계) ÷ 3개월의 총 일수]이 된다.

미지급 퇴직금 산정 이를 기초로 피고가 원고들에게 지급해야 할 법정퇴직금 미달액<17>을 계산하면, 별지 3 표 중 원고별 각 해당 '미지급 퇴직금'표의 '퇴직금'란 기재와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 위 표의 원고별 각 해당 '미지급 퇴직금'란 기재 돈 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 초과운송수입금의 40%에 해당하는 금액은 퇴직금 선가지급에 해당한다고 주장하나, 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이므로(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 1 원고 A에게 1,143,218원(= 미지급 야간근로수당 783,583원 + 미지급 퇴직금 359,635원) 및 이에 대하여 그 지급사유 발생일인 원고 A의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2018. 12. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 5. 20.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 2 원고 B에게 2,352,898원(= 미지급 야간근로수당 1,597,099원 + 미지급 퇴직금 755,799원) 및 이에 대하여 그 지급사유 발생일인 원고 B의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2018. 12. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 5. 20.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 3 원고 C에게 2,881,475원(=미지급 야간근로수당 2,076,494원 + 미지급 퇴직금 804,981원) 및 이에 대하여 그 지급사유 발생일인 원고 C의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 7. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 5. 20.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 4 원고 D에게 2,168,637원(= 미지급 야간근로수당 1,365,922원 + 미지급 퇴직금 802,715원) 및 이에 대하여 그 지급사유 발생일인 원고 D의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2018. 9. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 5. 20.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 5 원고 E에게 2,113,388원(= 미지급 야간근로수당 1,595,855원 + 미지급 퇴직금 517,533원) 및 이에 대하여 그 지급사유 발생일인 원고 E의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 10. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 5. 20.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경한다. 판사 전연숙(재판장) 허선아 노호성