서울서부지방법원 2023. 11. 30. 선고 2021노1244 판결

근로기준법위반의 점에 관한 사실오인 주장<1> 1 근로자 H, V, T(이하 ‘이 사건 근로자들’이라고 한다)의 실제 근로시간 수는 원심 판시 범죄사실의 산정의 기초가 된 근로시간 수보다 적고, 2 이 사건 근로자들이 토요일 또는 공휴일 근로를 제공한 날 중 일부에 대하여는 적법한 휴일대체가 이루어져 해당 근로에 대하여는 휴일근로수당을 가산하여 지급할 의무가 없으며, 3 근로자 H에 대한 2018. 11. 23.부터 2018. 11. 30.까지의 최저임금 미달액을 포함하여 이 사건 근로자들에 대한 최저임금 미달액은 일할계산 방식이 아니라 이 사건 근로자들의 실제 근로시간 수를 고려하여 산정하여야 하므로, 피고인이 이 사건 근로자들에게 지급하지 않은 최저임금 미달 임금은 합계 8,306,168원뿐이다. 이와 달리 미지급 임금 총액을 15,320,668원이라고 인정한 원심에는 사실을 오인한 위법이 있다.

양형부당 원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

이 사건 근로자들의 실제 근로시간 수 관련 주장에 관한 판단

피고인은 이 사건 근로자들이 2018. 11. 23.부터 2019. 1. 31.까지는 월요일부터 금요일까지(이하 ‘평일’이라고 한다) 하루 8시간, 토요일(월 2회) 하루 8시간을 근로하였고, 2019. 2. 1.부터 각 근로관계 종료일까지는 평일 하루 9시간, 토요일(월 2회) 하루 8시간을 근로하였다고 주장한다.

그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 근로자들은 2018. 11. 23.부터 2018. 11. 30.까지만 평일 하루 8시간을 근로하였고, 2018. 12. 1.부터 각 근로관계 종료일까지는 평일 하루 9시간, 토요일(월 2회) 하루 8시간을 근로한 사실을 인정할 수 있다. 이와 결론을 같이 하는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 근로자들은 최초 진정서 제출 당시부터 일관되게 ‘2018. 12. 1.부터 근로관계 종료일까지 근무하는 동안 근무조건.시간 등에 대한 변동 없이 동일하게 평일 하루 9시간, 토요일(월 2회) 하루 8시간을 근무하여 왔다’는 취지로 진술하였다.

검사가 당심에서 추가로 제출한 카카오톡 대화내역 캡쳐사진<2>에 의하면, H가 2018. 11. 16.경 V에게 ‘진짜 다음 달부턴 8시까지라고?’라고 하거나 V가 2018. 12. 3.경 H에게 ‘월요일은 8시 30분 퇴근이라는데?’라고 말하고, H가 2018. 12. 18. 20:03경 ‘드디어 집 간다’고 하자 V가 ‘나 8시 30분임’이라고 말하는 등의 대화가 확인된다.

2019. 1. 2.부터 2019. 3. 29.까지 H와 함께 E 주식회사 합정 사업장에서 근무한 O도 자필로 작성한 사실확인서<3>에서 ‘근무기간 동안 H와 함께 평일에는 하루 9시간(휴게시간 제외), 토요일은 월 2회 하루 8시간(휴게시간 없음) 근무하였다’고 진술하였다.

V, T에 대한 각 근무표<4> 기재에 의하면 2018년 12월 및 2019년 1월을 포함한 각 근무표 오른쪽 상단에 “A조: 10:00 ~ 20:00 주말 11:00 ~ 20:00, B조: 10:30 ~ 20:30 주말 11:30 ~ 20:30”이라는 문구가 확인되고, 각 근무표의 매주 평일란 및 토요일란(월 2회)에 V, T의 이름이 A조 또는 B조로 나누어 각각 표시되어 있다.

피고인은 수사기관 및 원심 법원에서는 위 근무시간을 인정하였다가,<5> 당심에 이르러 피고인이 2018. 9. 10.경 이 사건 근로자들의 소속 학교인 N고등학교에 송달한 ‘취업희망학생 추천 의뢰의 건<6>’ 문서에 근무시간이 ‘평일 10:00~19:00(휴게시간 제외 8시간 근무)’로 기재되어 있음을 근거로, 이 사건 근로자들이 2018. 11. 23.부터 2019. 1. 31.까지는 평일 8시간만을 근무하였다고 주장을 변경하였다. 그러나 이 사건 근로자들이 각 회사(피고인이 실제 대표로 있는 E 주식회사와 주식회사 G를 말한다, 이하 같다)와 위와 같이 근로계약을 체결할 당시 N고등학교의 취업지원관으로 근무한 Q은 수사기관에서 ‘「취업희망학생 추천 의뢰의 건」문서는 피고인이 일방적으로 N고등학교에 보낸 것일 뿐, 위 학교와 각 회사 상호간에 위 문서의 내용과 같은 논의가 이루어진 적이 없다’는 취지로 진술하였는바<7>, 위 ‘취업희망학생 추천 의뢰의 건’ 문서는 이 사건 근로자들이 2018. 12. 1.부터 평일 하루 9시간을 근로하고 있었음을 인정하는 데 방해가 되지 않는다.

휴일대체 주장에 관한 판단

관련 법리

단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조).

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조).

인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

이 사건 근로자들이 작성한 근로계약서 제3조 제4항은 “휴일에 근무한 자는 평일에 대체휴무를 하는 것으로 하며, 별도의 휴일근무 수당은 지급하지 않기로 합의한다.”라고 규정하고 있다.

피고인이 당심에서 제출한 H에 대한 각 출근부에 의하면, 피고인이 대체된 휴일이라고 주장하는 날짜<8> 중 2019. 2. 13.에는 “졸업식”이라고 기재되어 있고 나머지 날짜에는 지문입력시간과 함께 “(반차)”라고 각각 수기로 기재되어 있다.

V, T에 대한 각 근무시간표<9>에 의하면, 피고인이 교체된 휴일이라고 주장하는 날짜<10> 중 2019. 2. 13.에는 “졸업식”이라고 기재되어 있고, 나머지 날짜에는 “대체휴무” 또는 “휴무”라고 각각 기재되어 있다.

구체적인 판단 위 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들의 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 휴일대체의 적법성과 그에 따른 토요일 및 공휴일 근로에 관한 휴일근로수당 지급의무의 존부에 관하여 다툴만한 근거가 있다고 보이므로, 근로자에게 휴일근로수당을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 피고인이 이 사건 근로자들에게 추가적인 휴일근로수당을 지급하여야 하는지는 별론으로 하고, 이 사건 근로자들이 제공한 휴일근로 중 피고인이 적법한 휴일대체가 있었다고 주장하는 토요일 또는 공휴일 근로<11>에 대하여는 피고인이 그 휴일근로수당을 지급하지 않았다고 하더라도 그 부분에 대하여는 피고인에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

피고인이 운영한 각 회사가 이 사건 근로자들과 체결한 근로계약서에는 휴일대체에 관한 근거규정을 두고 있다.

휴대전화 개통 업무의 특성상 토요일이나 공휴일에 위 각 회사에 방문하는 손님이 많으므로, 각 회사에서 휴대전화 개통 업무를 하는 근로자들의 경우 휴일근로가 불가피할 것으로 보인다.

2019. 2. 13.의 경우, 피고인과 이 사건 근로자들 사이에서, 위 날짜에 이 사건 근로자들의 졸업식 참석을 위하여 휴일을 갖기로 사전에 합의하여 결정한 것으로 보인다.

2019. 2. 13.을 제외한 나머지 평일 중 근로하지 않은 날에 대하여, 피고인은 위 날짜들은 토요일 또는 공휴일에 근로한 날과 교체된 휴일이라고 주장하고, 검사는 이 사건 근로자들이 연차를 사용한 것이라고 주장하는데, “휴가”와 “휴무”라는 용어를 구별하여 사용하고 있는 위 각 출근부 내지 근무시간표 중 이 사건 근로자들이 평일에 근로하지 않은 날에는 H에 대한 출근부 중 “(반차)”라고 기재된 날짜를 제외하고는 전부 “대체휴무” 내지는 “휴무”라고 기재되어 있어, 위 각 날짜가 교체된 휴일이라는 피고인의 진술을 뒷받침한다.

피고인이 이 사건 근로자들로 하여금 교체될 휴일을 스스로 지정하게 하였다고 하더라도 그것이 이 사건 근로자들에게 불리한 조처라고 할 수 없다.

이러한 점을 종합하여 본다면, 피고인이 위와 같이 휴일대체가 있었다고 주장하는 토요일 및 공휴일 근로에 대하여 별도의 휴일근로수당을 지급하여야 하는지가 법리판단이 필요 없을 정도로 명확한 것은 아니다.

소결론 위에서 살펴본 바와 같이 피고인이 적법한 휴일대체를 주장하는 일부 토요일 또는 공휴일 근로에 대하여는 피고인에게 휴일근로수당 미지급에 관한 근로기준법 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 이상, 이와 달리 위 일부 토요일 또는 공휴일 근로에 대하여도 피고인에게 휴일근로수당과 관련한 근로기준법위반죄의 고의가 인정됨을 전제로 모든 토요일 또는 공휴일 근로에 대하여 휴일근로수당을 적용하여 미지급 임금을 산출한 원심판결에는 피고인의 고의에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(피고인의 주장은 이 사건 근로자들이 제공한 토요일 또는 공휴일 근로 중 적법한 휴일대체가 이루어진 근로에 대하여는 휴일근로수당 지급 의무가 없다는 것이나, 적법한 휴일대체가 이루어졌는지에 대한 판단은 하지 않는다). 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.

2018. 11. 23.부터 2018. 11. 30.까지의 최저임금 미달액 등 최저임금 미달액 계산 방법 관련 주장에 관한 판단 1) 근로자의 임금이 ‘월 단위로 지급되는 임금(이른바 ’월급‘)’으로 정해진 경우에, 근로자가 1개월 중 일부만 근로하였다면 월 소정근로시간 수를 기준으로 계산한 월별 최저임금 산정액에 해당 1개월 미만 근로일수(즉, 2018. 11. 23.부터 2018. 11. 30.까지의 경우 총 8일)를 해당 월의 일수(역일수)로 나눈 비율을 곱하여 최저임금을 산정하는 것이 합리적이다.

피고인은 ‘1일의 소정근로시간 × 해당 월의 실제 근무일수 × 시간급 법정 최저임금’의 산식에 따라 최저임금을 산정하여야 한다고 주장하나, ᄀ 위 주장에 따를 경우 소정근로일수가 적은 일부 달(가령 2월)은 소정근로일을 모두 근로하더라도 다른 달을 모두 근로한 경우의 최저임금액보다 낮아지게 되는바, 당사자 사이의 약정이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 이상 월급제에서 소정근로일을 모두 근로하였음에도 최저임금액이 월별로 달라진다는 것은 부당한 점, ᄂ 2019. 7. 26. 퇴사한 V의 경우 2019년 7월분의 임금이 일할계산의 방식<12>으로 지급된 것으로 보이는바, 월의 일부만 근로하는 경우 월급에 실제 근로일수를 해당 월의 역일수로 나눈 비율을 곱하는 일할계산 방식으로 임금을 지급하는 것이 피고인 운영 각 회사의 관행이었던 것으로 보이는 점, ᄃ 2018년 11월의 경우, 이 사건 근로자들은 2018. 11. 1.부터 이미 현장실습생으로서 하루 8시간씩, 주 5일 출근하여 각 회사에게 근로를 제공하고 있었고, 따라서 임금도 2018년 11월 전체에 대한 월급으로 지급받았으며, 다만 2018. 11. 23. 이후로는 각 ‘근로계약서(인턴)’에 따라 근로관계를 달리하였을 뿐인 점 등을 종합하면, 원심이 2018. 11. 23.부터 2018. 11. 30.까지 기간의 임금에 대하여 각 임금산정내역서<13>와 같이 ‘11월의 소정근로시간 수 ÷ 역일수(30일) × 1개월 미만의 근로일수(2018. 11. 23.부터 2018. 11. 30.까지 총 8일)’의 방식으로 조정한 해당 기간 소정근로시간 수에 최저임금을 곱하여 해당 기간의 최저임금을 산정한 뒤, 같은 방법으로 일할계산한 비교대상임금과 비교한 것은 합리적인 것으로 수긍할 수 있다.

다만 H에 대한 2018년 11월 출근부 기재에 의하면, H는 2018. 11. 30.에 출근하지 않았으므로 피고인은 위 2018. 11. 30.에 해당하는 소정근로시간 8시간에 대하여는 최저임금 지급 의무가 없다(최저임금법 제6조 제6항<14>). 그렇다면 H의 경우 2018년 11월의 소정근로시간 수에서 위 2018. 11. 30.에 해당하는 근로시간 8시간은 제외하고 계산되어야 하므로, 이 부분 소정근로시간 산정식은 ‘(월 소정근로시간 수 – 8시간) ÷ 역일수(30일) × 1개월 미만의 근로일수(2018. 11. 23.부터 2018. 11. 30.까지 총 8일)’이 된다.<15> 4) 한편 V에 대한 2019년 7월 근무시간표 기재에 의하면 V는 2019. 7. 26.에 출근하지 않았으므로 피고인에게는 위 날짜의 소정근로시간 8시간에 대하여도 최저임금 지급 의무가 없다. 따라서 V의 2019년 7월의 소정근로시간 수에서 위 2019. 7. 26.에 해당하는 근로시간 8시간은 제외하고 계산되어야 하므로, 이 부분 소정근로시간 산정식은 ‘(월 소정근로시간 수 – 8시간) ÷ 역일수(31일) × 1개월 미만의 근로일수(2019. 7. 1.부터 2019. 7. 26.까지 총 26일)’이 된다. 그리고 V가 2019. 7. 26.에 근로를 제공하지 않아 주휴일인 2019. 7. 28. 일요일에 주휴수당도 발생하지 아니하므로<16>, 월 주휴시간에서 위 2019. 7. 28.에 해당하는 주휴시간 8시간은 제외하고 계산되어야 하고, 따라서 V의 해당 월 주휴시간의 산정식은 ‘(월 주휴시간 수 – 8시간) ÷ 역일수(31일) × 1개월 미만의 근로일수(2019. 7. 1.부터 2019. 7. 26.까지 총 26일)’이 된다.

그럼에도 H의 경우 2018. 11. 30.에 해당하는 근로시간, V의 경우 2019. 7. 26.에 해당하는 근로시간 및 2019. 7. 28.에 해당하는 주휴시간을 포함하여 위 기간 최저임금 내지 비교대상임금을 계산한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

그렇다면 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

구체적인 임금 미지급액의 산정

최저임금 미달액의 산정

산정 방법

최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 시간당 법정 최저임금은 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지는 7,530원, 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지는 8,350원이다. 그런데 피고인과 이 사건 근로자들은 임금을 ’월 단위‘로 정하였을 뿐 시간급으로는 정하지 않았으므로, 피고인이 이 사건 각 근로자들에게 최저임금액에 미달하는 임금을 주었는지 여부는 이 사건 각 근로자들이 받은 비교대상임금을 시간급으로 환산하여 이를 위 고시된 최저임금액과 비교하여 판단하여야 한다. 그 환산 방법에 관한 법령은 아래와 같다.

위와 같이 2018. 12. 31.까지 적용되던 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있었는데, 위 ‘소정근로시간’이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없었다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 참조).

그러나 2018. 12. 31. 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호가 적용되는 2019. 1. 1. 이후에는 위 최저임금법 시행령 규정에 따라 ‘월 단위로 정해진 임금’을 시간당 최저임금과 비교하기 위하여는 임금을 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’로 나누어야 하고, ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘1주의 최저임금 적용기준 시간 수’에 ‘1년 동안의 평균의 주의 수’(= 365일 ÷ 7일)를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 가리키며, ‘1주의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘1주 동안의 소정근로시간 수’와 ‘근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 주휴시간 수’를 합산한 시간 수를 가리키므로, 결국 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 ‘(1주 동안의 소정근로시간 수 + 주휴시간 수) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12’가 된다.

따라서 이 사건에서 비교대상임금이 법정 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하기 위해서는 2018. 12. 31.까지는 월별 비교대상임금을 ‘월 소정근로시간수(주휴시간 미포함)’로 나누어 시급으로 환산하여야 하고, 2019. 1. 1.부터는 월별 비교대상임금을 ‘월 최저임금 적용기준 시간 수(월 소정근로시간에 주휴시간을 포함한 시간 수)<17>로 나누어 시급으로 환산하여야 한다.

최저임금의 구체적 계산

이 사건 근로자들의 월 소정근로시간 수 내지 최저임금 적용기준 시간 수

이 사건 근로자들이 2018. 11. 23.부터 2018. 11. 30.까지는 평일 하루 8시간, 2018. 12. 1.부터 각 근로관계 종료일까지는 평일 하루 9시간, 토요일 또는 공휴일(월 2회) 하루 8시간을 근로하였음은 위에서 살펴본 바와 같은바, 이는 근로기준법 제2조 제8호, 제50조의 기준근로시간(하루 8시간, 1주 40시간)과 같거나 초과하므로, 소정근로시간은 위 기준근로시간과 같은 하루 8시간, 1주 40시간이 된다. 2018. 12. 1. 이후의 근로 중 위 기준근로시간을 초과한 평일 근로 1시간은 연장근로시간, 토요일 또는 공휴일 근로(월 2회) 8시간은 휴일근로시간에 해당한다.

다만 T(Z 출생)는 2019. 1. 27.에 만 18세가 되었으므로, 근로기준법 제69조의 규정<18>에 따라, 만 18세 미만인 2019. 1. 26.까지는 하루 7시간, 1주 35시간을 소정근로시간으로 보고, 이를 초과한 평일 2시간은 연장근로시간, 토요일 또는 공휴일 근로(월 2회) 8시간은 휴일근로시간으로 본다.

위와 같은 1주 동안의 소정근로시간 수에 기초하여 이 사건 근로자들의 2018. 12. 31.까지의 월 소정근로시간 수 내지 2019. 1. 1. 이후의 월 최저임금 적용기준 시간 수를 산정하면 각각 별지 1 표 중 ‘3월 소정근로시간 수 또는 최저임금 적용기준 시간 수’란 기재와 같다.

이 사건 근로자들의 월별 법정 최저임금 따라서 각 해당 월별로 이 사건 근로자들이 받아야 할 월별 법정 최저임금은 별지 1 표 중 해당 근로자별 ‘5월별 법정 최저임금’란 기재 각 금액이 된다(최저임금 = 월 소정근로시간 수 또는 최저임금 적용기준 시간 수 × 법정 최저시급).

비교대상임금의 범위

관련 규정 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제6조 제1항에서 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”라고 규정하면서, 동조 제4항 및 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 ‘최저임금 산입 제외 임금’이라 한다)의 범위를 정하였는바, 위 각 규정이 2019. 1. 1. 시행된 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정된 것) 및 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정된 것)으로 각각 개정되면서 최저임금 산입 제외 임금에 변화가 있었고, 관련 규정의 내용은 아래와 같다.

이 사건 근로자들의 비교대상임금 1 각 급여내역서에 의하면, 피고인이 위 근로자들에게 지급한 임금은 기본급, 조정수당, 식대, 기타수당, 시간외수당, 휴일근무수당, 연차수당, 상여금으로 구성되어 있다. 2 위에서 살펴본 규정들에 의하면, 2018. 11. 23.부터 2018. 12. 31.까지 이 사건 근로자들의 비교대상임금에서는 식대<19>, 기타수당<20>, 시간외수당<21>, 휴일근무수당<22>, 연차수당<23>, 상여금<24>이 제외된다. 3 2019. 1. 1. 이후부터 이 사건 근로자들의 각 근로관계 종료일까지 비교대상임금에서는 식대 중 해당 연도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 100분의 7에 해당하는 부분, 기타수당, 시간외수당, 휴일근무수당, 연차수당, 상여금 중 해당 연도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 100분의 25에 해당하는 부분이 제외된다. 이때 ‘해당 연도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액’이란 아래에서 보는 바와 같이 해당 연도 시간급 최저임금액에 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호의 ‘1개월의 최저임금 적용기준 시간 수’를 곱하여 산정한 금액을 말하는바(최저임금법 시행령 제5조의2), 2019년 이 사건 근로자들의 ‘시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액’은 1,741,476원[=법정 최저시급 8,350원 × 2019년의 월 최저임금 적용기준 시간 수 208.56시간<25>(=365일 ÷ 7일 ÷ 12), 원 미만 버림]인데, 피고인이 지급한 식대 100,000원은 위 ‘시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액’의 7%인 121,903원(=1,741,476원 × 7%)을 초과하지 않고, 피고인이 2019년 5월분부터 지급한 상여금 170,000원<26>은 위 ‘시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액’의 25%인 435,369원(=1,741,476원 × 25%)을 초과하지 않으므로, 결국 2019. 1. 1. 이후의 비교대상임금에도 식대와 상여금은 산입되지 아니한다. 4 그렇다면 결국 이 사건에서 비교대상임금에 산입되는 수당은 기본급, 조정수당이 된다. 위와 같은 방법으로 이 사건 근로자들의 월별 비교대상임금을 산정한 결과는 별지 1 표 중 ‘8월별 비교대상임금 합계’란 기재와 같다.

최저임금 미달액의 최종 산정

위와 같이 산정한 월별 비교대상임금을 위 월 소정근로시간 수(2018. 12. 31. 이전) 또는 월 최저임금 적용기준 시간 수(2019. 1. 1. 이후)로 나누어 ‘시간급 비교대상임금’을 산정하면 별지 1 표 중 ‘9시간급 비교대상임금’란과 같다.

한편 구체적인 최저임금 미달액 계산방법은, 원칙적으로는 위와 같이 시간급으로 환산한 비교대상임금이 법정 최저시급에 미달한다면 시간급 비교대상임금과 법정 최저시급의 차액에 다시 월 소정근로시간 또는 월 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하여 최저임금 미달액을 산정하여야 하나, 이 사건에서는 계산의 편의상 법정 최저시급에 월 소정근로시간 또는 월 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하여 산출된 금액(이하 ‘월별 법정 최저임금’이라 한다)과 월별 비교대상임금액을 비교하여 그 차액을 최저임금 미달액으로 산정하기로 한다. 이러한 방식이 계산상 간편하기도 하고, 월 소정근로시간 수 등으로 나누었다가 다시 월 소정근로시간 수 등을 곱하는 과정에서 발생할 수 있는 소수점 이하의 오차도 제거할 수 있기 때문이다. 위와 같은 방식으로 계산한 월별 최저임금 미달액(각 ’5월별 법정 최저임금‘란 기재 금액에서 ’8월별 비교대상임금 합계‘란의 기재 금액을 뺀 금액)은 별지 1 표 중 ‘10월별 최저임금 미달액’란과 같다.

미지급 연장·휴일근로수당의 산정

미지급 연장·휴일근로수당 산정의 필요성

이 사건 근로자들이 평일의 연장근로 및 토요일 또는 공휴일의 휴일근로를 제공한 경우, 피고인은 그 연장·휴일근로에 대하여 연장·휴일근로수당을 지급하여야 하고, 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반의 점에는 피고인이 미지급한 연장·휴일근로수당에 관한 부분도 포함되어 있다.

그런데 검사는 피고인이 미지급한 임금에 관하여, 연장근로수당(급여명세서상 ‘시간외수당’)과 휴일근로수당(급여명세서상 ‘휴일근무수당’)이 포함된 임금을 월 소정근로시간 수 내지 월 최저임금 적용기준 시간 수와 연장·휴일근로 가산율이 반영된 연장·휴일근로시간 수를 합산한 시간 수로 나누어 시간급 비교대상임금을 산정하였고, 이를 기초로 원심판결 별지 범죄일람표 기재 ‘체불임금’란과 같이 월별 미지급 임금액을 산정하였으며, 원심판결은 위 금액을 그대로 월별 미지급 임금액으로 인정하였다. 그러나 위와 같은 계산방식은 연장·휴일근로수당을 산정하기 위한 통상임금과 최저임금 미달액을 산정하기 위한 비교대상임금의 범위가 같은 사안인 경우에만 가능한데, 이 사건에서는 아래에서 살펴보는 바와 같이 비교대상임금과 통상임금의 범위가 일치하지 않으므로, 검사가 사용한 계산방식은 이 사건에 적용될 수 없다. 따라서 아래에서는 최저임금 미달액과는 별도로 피고인이 미지급한 연장·휴일근로수당을 산정하기로 한다.

이 사건 근로자들의 연장·휴일근로시간 수 이 사건 근로자들이 2018. 12. 1.부터 각 근로관계 종료일까지 평일 1시간의 연장근로(단 T의 경우 2019. 1. 26.까지는 평일 2시간의 연장근로), 토요일 또는 공휴일 근로(월 2회) 8시간의 휴일근로를 제공하였다는 점은 위에서 살펴본 바와 같다. 이를 기초로 이 사건 근로자들의 월 연장근로시간 수<27>, 월 휴일근로시간 수<28>를 계산한 결과는 별지 2 표 중 각 해당란 기재와 같고, 양자를 합산한 시간 수는 같은 표 중 ‘5월 연장·휴일근로시간 수’란 기재와 같다.

관련 규정 및 법리

사용자는 연장근로 및 8시간 이내의 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다(근로기준법 제56조 제1항 및 제2항 제1호).

근로기준법은 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감.변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금으로서 ‘통상임금’을 규정하고 있는데, 이와 같은 ‘통상임금’은 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금을 의미한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조). 따라서 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상임금은 통상임금과는 그 기능과 산정방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없고, 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수 있으므로, 새롭게 산정된 수당과 실제로 지급된 수당과의 차액의 지급을 명하여야 한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조).

통상임금의 산정

피고인이 이 사건 근로자들에게 지급한 임금이 기본급, 조정수당, 식대, 기타수당, 시간외수당, 휴일근무수당, 연차수당, 상여금으로 구성되어 있다는 사실은 위에서 본 바와 같다.

기본급의 경우, 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고, 그와 같은 유급휴일에 대한 임금은 원래 소정 근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에는 해당되지 않으므로, 통상임금을 산정함에 있어서는 매월 지급받는 월 기본급과 고정수당을 합산한 월급에서 이와 같은 유급휴일에 대한 임금을 공제하여야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다81974 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 사건 근로자들에게 지급한 기본급에 포함되어 있는 주휴수당 부분은 통상임금에서 제외되어야 한다. 이때 월 주휴시간은 ‘1일의 소정근로시간 ×

조정수당의 경우 매월 일정 금액이 정기적·일률적·고정적으로 지급되었으므로 통상임금에 포함된다.

식대의 경우 매월 100,000원이 정기적·일률적·고정적으로 지급되었으므로 통상임금에 포함된다.

상여금의 경우, 피고인은 각 근로계약서 제4조 제2항<29>에 따라 이 사건 근로자들에게 2019년 5월분 월급부터 기본급 1,020,000원의 200%을 12로 나눈 금액인 170,000원<30>을 상여금으로 매월 지급하였으므로, 위 170,000원은 정기성.일률성.고정성이 인정되어 통상임금에 포함되고, 위 170,000원을 초과한 부분은 ‘기본급의 200%를 3월, 6월, 9월, 12월에 평가하여 50%씩 지급하는 상여금’으로 보이므로 지급여부에 관하여 고정성이 결여되어 통상임금에 포함되지 않는다.

그 밖에 기타수당<31>, 시간외수당, 휴일근무수당, 연차수당은 통상임금에 포함되지 않는다.

결국 주휴수당을 제외한 기본급, 조정수당, 식대, 상여금 중 기본급의 200%가 월할 지급되는 부분(170,000원)이 통상임금에 해당한다.

그런데 이 사건 근로자들이 피고인으로부터 지급받은 월별 비교대상임금 총액은 앞서본 바와 같이 해당 월별 법정 최저임금액보다 적으므로, 비교대상임금 총액은 법정 최저임금액으로 증액되어야 하고, 이에 따라 비교대상임금에 산입된 개개의 임금 항목 중 통상임금에도 포함되는 항목인 기본급과 조정수당의 금액도 증액되며, 위 증액된 기본급과 증액된 조정수당을 포함한 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수 있다. 비교대상임금 총액은 앞서 살펴본 ‘최저임금 미달액’만큼 증액되므로<32> 주휴수당을 제외한 기본급의 증액분은 ‘주휴수당을 제외한 기본급의 비교대상임금에서의 비율(= 주휴수당을 제외한 기본급 ÷ 비교대상임금 총액)’에 ‘최저임금 미달액’을 곱한 값(즉, 주휴수당을 제외한 기본급의 증액분 = 주휴수당을 제외한 기본급 ÷ 비교대상임금 총액 × 최저임금 미달액)이 되고, 조정수당의 증액분도 같은 방법(조정수당의 증액분 = 조정수당 ÷ 비교대상임금 총액 × 최저임금 미달액)으로 산정할 수 있다.

각 월별 주휴수당을 제외한 기본급, 주휴수당을 제외한 기본급의 증액분, 조정수당, 조정수당의 증액분, 식대, 상여금 중 기본급의 200%가 월할 지급되는 부분을 모두 더한 ‘재산정 통상임금’은 별지 2 표 중 해당란 기재 금액과 같다.

월별 정당한 통상시급 산정

근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3, 4호에 의하면 월급 금액으로 정한 (통상)임금을 시간급 금액으로 산정하는 경우 그 금액을 ‘월의 통상임금 산정 기준시간 수(=1주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)’로 나누는 방법으로 산정하고, 1주의 통상임금 산정 기준시간 수는 1주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간을 의미한다.

피고인과 이 사건 근로자들은 임금을 월 단위로 지급하기로 정하였고, E 주식회사의 취업규칙<33> 제51조 제2항은 “통상임금(209시간 기준)은 정기적·일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정해진 근로의 대가에 대한 금액”이라고 정하고 있는바, 위 209시간은 이 사건 근로자들과 같이 주 5일제로 하루 8시간 근무하는 경우 월 통상임금 산정 기준시간 수[즉, 209시간 = (1주 동안의 소정근로시간 40시간 + 주휴시간 8시간) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12, 소수점 첫째자리 반올림]과 같으므로, 이 사건에서 시간급 통상시급은 각 월별 ‘재산정 통상임금’을 위 취업규칙상월 통상임금 산정기준 시간 수인 209시간으로 나누어 계산하여야 한다.<34> 다만, T의 경우 만 18세 미만인 2019. 1. 26.까지는 소정근로시간을 하루 7시간, 1주 35시간으로 보아야하므로 위 기간에는 월 통상임금 산정기준 시간 수를 183시간[(1주 동안의 소정 근로시간 35시간 + 주휴시간 7시간) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12, 소수점 첫째자리 반올림]으로 보고, 이 사건 근로자들이 월의 일부만 근로한 경우 해당 근로일수만큼 일할계산하되, 2019. 7. 26. 퇴사한 V의 경우 앞서본 바와 같이 2019. 7. 28.에 주휴시간이 발생하지 않음을 고려하여 일할계산한다.

위와 같은 방법으로 계산한 각 월별 ‘정당한 통상시급’은 별지 2 표 중 해당란 기재 금액과 같다.

미지급 연장·휴일근로수당의 산정

이 사건 근로자들의 각 연장·휴일근로시간 수에 정당한 통상시급을 곱하고 가산율(1.5배)을 곱하여 산정한 연장·휴일근로수당은 별지 2 표 중 ‘재산정된 연장·휴일근로수당’란의 각 기재 금액과 같다.

한편 각 급여명세서에 의하면, 피고인은 이 사건 근로자들에게 연장근로수당 명목으로 별지 2 표 중 ’18기지급 연장근로수당‘란 기재 금액<35>을, 휴일근로수당 명목으로 위 같은 표 중 ’19기지급 휴일근로수당‘ 기재 금액<36>을 월별로 각각 지급하였고, 양자를 합산한 금액은 같은 표 중 ’20기지급 연장·휴일근로수당‘과 같다 (3) 따라서 위 ’17재산정된 연장·휴일근로수당‘에서 위 ’20기지급 연장·휴일근로수당‘을 공제한 금액이 피고인이 미지급한 연장·휴일근로수당이 되는바, 이는 별지 2 표 중 ’21월별 미지급 연장·휴일근로수당‘란 기재 금액과 같다.

구체적인 임금 미지급액의 최종 산정(최저임금 미달액 + 미지급 연장·휴일 근로수당) 피고인의 이 사건 근로자들에 대한 구체적인 임금 미지급액은 월별 최저임금 미달액에 월별 미지급 연장·휴일근로수당을 합산한 금액이고, 이는 별지 3 표 중 ’7월별 구체적인 미지급 임금 총액‘란 기재 금액과 같다.

구체적인 임금 미지급액에 관한 최종 결론 위와 같이 계산한 별지 3 표 중 ’7월별 구체적인 미지급 임금 총액‘을 같은 표 중 ’8원심판결 별지 범죄일람표의 체불임금‘과 비교해 보면, ‘월별 구체적인 미지급임금 총액’이 원심판결이 인정한 ‘체불임금’보다 소액인 기간(월)이 존재하는바, 그 차액에 관하여는 피고인이 근로기준법을 위반하여 임금을 미지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 해당 금액에 관하여는 원심이 사실을 오인하거나 최저임금 미달액 산정 방식 및 연장·휴일근로수당 산정 방식과 관련한 법리를 오해하여 체불임금을 실제 미지급 임금 총액보다 다액으로 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 그렇다면 실제 미지급 임금 총액이 원심이 인정한 체불임금보다 적다는 취지의 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다. 따라서 아래【유죄 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】의 범죄사실에서는 별지 3 범죄일람표의 ‘9유죄인정 미지급 임금’란과 같이, 위 ‘구체적인 미지급 임금 총액’이 ‘공소장 별지 범죄일람표의 체불임금‘ 보다 소액인 경우에는 ‘구체적인 미지급 임금 총액’을 범죄사실로 인정하고, 위 ‘구체적인 미지급 임금 총액’이 ‘공소장 별지 범죄일람표의 체불임금보다 다액인 경우에는 공소장변경 없이 검사가 기소한 범위를 초과하여 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정할 수 없으므로 기존의 공소사실인 ‘체불임금’을 그대로 범죄사실로 인정하기로 한다.