창원지방법원 2020. 7. 2. 선고 2019노2618 판결

C 주식회사(이하 'C'이라 한다)와 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)은 별개의 회사이므로 상시 근로자수를 개별적으로 판단하여야 하는바, 피해자가 근무한 C은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니한다. 그럼에도 원심은 C이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당함을 전제로 피고인에게 공소사실 중 임금 미지급 부분에 대하여도 유죄판결을 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

피고인은 경남 거제시 H 소재에서 C이라는 상호로, 상시 5명 이상 근로자를 사용하여 건설업을 행한 사업경영담당자로서 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 11. 21. 입사하여 2017. 9. 12. 퇴직한 B에 대하여 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 2016. 11.부터 2017. 9.까지 토요일 미지급임금 합계 8,590,635원, 2017년 설 상여금 2,600,000원, 연차휴가 미사용수당 1,229,832원 등 합계 12,420,467원을 당사자 간 지급기일 연장에 대한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 주장을 하였다. 원심은 ① 피고인은 C 및 G의 각 대표자인 점, ② 위 회사들은 사업장 소재지가 동일한 점, ③ B는 C은 물론 G의 본사관리업무도 수행한 점을 근거로 피고인이 C과 G을 실질적으로 하나의 사업으로 경영하였다고 보고, C과 G의 근로자를 합한 수가 2016. 11.경부터 2017. 9.경까지 언제나 5인 이상임이 인정되므로, C은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라고 판단하여 피고인의 위 주장을 배척하였다.

근로기준법 제11조 제3항은 '동법을 적용하는 경우에 "상시 사용하는 근로자 수"를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다'고 규정하고, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 '근로기준법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다'고 규정하고 있으며, 같은 시행령 제7조의2 제2항 제2호는 '위와 같은 방법으로 산정된 근로자수가 5명 이상인 경우에도 그 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 아니한다'고 규정하고 있다.

한편, 어떤 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 실제로는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 다른 회사의 도구에 불과한 경우(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다103984 판결 등 참조), 또는 근로기준법의 적용을 회피하려는 등의 목적으로 법인을 분리하여 운영하고 있으나 실질적으로는 둘 이상의 법인이 경영상의 일체를 이루어 단일한 법인이라고 보는 것이 타당한 경우에는 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하는지 판단할 때 각 법인의 근로자 수를 합산하여 계산하는 것이 타당하다.

이 사건 사업장이 근로기준법 제55조, 제60조 적용 대상인 사업장인지에 관하여 판단하려면, B에 대한 연장·휴일수당 및 연차휴가 미사용수당 지급 사유가 발생한 2016. 11.경부터 2017. 9.경까지 지급 사유 발생일 전 1개월 동안(이하 '산정기간'이라 한다) 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 규정에서 정해진 방법으로 산정한 근로자수가 5명 이상이어야 하고, 위와 같이 산정한 근로자수가 5명 이상인 경우에도 같은 시행령 제7조의2 제2항 제2호에 따라 그 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 미만이어야 한다.

살피건대, 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 C과 G이 경영상의 일체를 이루는 단일한 사업장에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2016. 11.부터 2017. 9.까지(앞의 2.의 가. 기재 공소사실 기간) 전 기간동안 C의 상시 근로자수가 계속하여 5명 이상이라는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 C이 위 기간 중 상시 5인 이상 근로자를 사용한 사업장에 해당함을 전제로 이 부분 공소사실 중 토요일 연장·휴일수당 및 연차휴가 미사용수당 미지급 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이에 따라 피고인이 B에게 미지급한 토요일 임금을 계산하면 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 5,728,428원[= 2016. 11.분부터 2017. 5.분까지 합계 3,349,674원{= 145,638원(= 시급 16,182원 × 9시간) × 23일}, 2017. 6.분부터 2017. 9.분까지 합계 2,378,754원{= 169,911원(= 시급 18,879원 × 9시간) × 14일}]이다. 따라서 원심이 인정한 미지급 임금 12,420,467원 중 토요일 미지급 임금 5,728,428원과 2017년 설 상여금 2,600,000원의 합계인 8,328,428원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없으므로, 피고인의 주장은 위 부분에 한하여 이유 있다.

피고인의 항소는 이유 있다. 원심은, 위와 같이 무죄로 되는 부분과 나머지 유죄 부분을 일죄 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]