광주지방법원 2024. 11. 13. 선고 2023노2581 판결

D가 근무했던 C(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)의 실질적 운영자는 피고인의 모친 H고 피고인은 위 사업장을 운영하는 사용자가 아니므로 D에 대하여 퇴직금, 연차유급휴가수당 지급의무 및 해고예고의무가 없다. 설령 피고인이 근로기준법상 사용자에 해당한다고 하더라도, 이 사건 사업장은 상시근로자 수 5인 미만의 사업장이므로 피고인에게 연차유급휴가수당 지급의무가 없다. 또한 D는 근로기준법 제26조 단서가 정한 해고예고의 적용이 제외되는 경우에 해당한다. 그럼에도 이유무죄 부분을 제외한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심은, 피고인이 미지급한 퇴직금이 41,628,808원(= 55,436,234원 – 13,807,426원)<1>을 초과한다고 인정할 증거가 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실 중 13,807,426원 부분에 관하여 판결이유에서 무죄를 선고하였다.

그러나 퇴직금 중간정산 등의 명목으로 지급된 위 13,807,426원 부분은 근로자퇴직급여보장법 제8조에 위배되어 퇴직금지급으로서의 효력이 인정되지 아니하므로, 피고인이 미지급한 퇴직금 금액은 위 체불임금등사업주확인서에 기재된 55,436,234원 전액이다. 그럼에도 위 13,807,426원 부분에 대하여 판결이유에서 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정된 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항은 “제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.”라고 규정하고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제3조 제1항 각호에 퇴직금 중간정산이 예외적으로 허용되는 사유를 한정적으로 열거하고 있다. 이는 퇴직금 중간정산사유를 제한하여 퇴직금이 퇴직 시점까지 노후에 사용할 재원으로 보존되도록 함으로써 근로자의 노후생활을 보장하기 위한 강행법규이므로, 같은 법 시행령 제3조 제1항 각호에 열거한 것 이외의 사유로 퇴직금 중간정산이 이루어졌다면 강행법규에 위배되어 무효이고, 사용자가 근로자에게 중간정산퇴직금 명목으로 돈을 지급하였다고 하더라도 퇴직금 지급으로서 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90700 전원합의체 판결 등 참조).

퇴직금 분할지급 약정에 따라 월급에 퇴직금 명목의 돈을 분할 지급하여도 이는 근로자가 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 결과가 되어 강행법규에 위배되므로 퇴직금 지급으로서의 효력이 원칙적으로 부정된다. 다만 위와 같은 퇴직금 분할지급 약정이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 소정의 합법적인 중간정산으로 인정되는 경우 유효로 인정될 여지가 있다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

원심은 이 사건 공소사실 중 피고인의 퇴직금 미지급의 점과 관련하여, 2022. 11. 22.자 광주지방고용노동청장 명의의 체불임금등사업주확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고만 한다) 기재 퇴직금 금액 55,436,234원이 D가 지급받았다고 인정한 13,807,426원을 공제한 후 산정한 것인지 분명하지 않으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 미지급 퇴직금이 위 55,436,234원에서 위 13,807,426원을 공제한 41,628,808원을 초과한다고 인정하기 부족하다고 보아, 13,807,426원 부분에 대하여 판결 이유에서 무죄를 선고하였다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D가 이 사건 사업장에서 근무하면서 퇴직금 중간정산 명목으로 2018. 12. 31. 8,583,333원(정산기간을 2010. 12. 1.부터 2018. 12. 31.까지로 하여)을, 2020. 4. 7. 2,074,093원(정산기간을 2019. 1. 1.부터 2020. 2. 29.까지로 하여)을, 2020. 3.부터는 매달마다 퇴직금 명목으로 175,000원씩 18개월 분 합계 3,150,000원을 받아 퇴직금 명목으로 총 13,807,426원(= 8,583,333원 + 2,074,093원 + 3,150,000원)을 지급받은 사실이 인정된다(증거기록 2권 14, 15, 40면, 피고인도 위 돈이 퇴직금 명목으로 지급된 사실은 인정한다). 피해자는 ‘위 퇴직금 명목의 돈은 피고인 측에서 이 사건 사업장이 망할 수도 있다고 하면서 일방적으로 지급하거나 사업자 명의가 E에서 피고인으로 바뀌면서 일방적으로 지급한 것이다’라고 주장하고, 달리 위 돈의 지급이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조 제1항 각호가 정한 무주택자의 주택구입이나 전세금·임차보증금, 부양가족의 요양, 임금피크제 등 퇴직금 중간정산이 예외적으로 허용되는 사유에 해당한다고 볼 만한 사유나 자료를 찾을 수 없다. 따라서 위 퇴직금 중간정산이나 퇴직금 분할약정은 강행법규 위반으로서 무효이고, 피고인이 지급한 위 13,807,426원에 대하여 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않는다.

나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 확인서에 기재된 퇴직금 금액(55,436,234원)은 위 퇴직금 중간정산이나 퇴직금 분할약정에 따라 금원이 지급된 사정이나 정산된 기간은 반영하지 아니하고 피고인의 전체 근로기간(2004. 10. 1.부터 2021. 10. 9.까지)<2> 및 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 산정된 사실이 인정되므로, 피고인이 미지급한 퇴직금 금액은 위 55,436,234원 전액이다. 그럼에도 원심은 피고인이 기존에 지급한 13,807,426원이 퇴직금 지급으로서 유효하다는 전제 아래 위 55,436,234원의 산정에 위 13,807,426원이 반영되어 공제된 후 산정되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 공제한 41,628,808원 부분만 유죄로 인정하고, 위 13,807,426원에 관하여는 판결 이유에서 무죄를 선고한바, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 검사의 주장은 이유 있다(피고인은 아래에서 보는 것과 같이 자신은 사용자가 아니므로 퇴직금지급의무가 없다고 주장하면서도, 정상관계에 관한 주장으로서 D에게 지급되어야 할 퇴직금의 액수가 이 사건 확인서상 퇴직금 금액보다 적다거나 위 13,807,426원에 관하여 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정된다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인의 주장과 같이 산정할 근거를 찾을 수 없고, 위 13,807,426원에 관하여 퇴직금 지급으로서의 효력을 인정할 수 없는 것은 위에서 본 것과 같으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다).

피고인은 원심에서도 당심에서와 같이 이 사건 사업장의 실질적인 운영자는 H로서 자신은 사용자가 아니고, 이 사건 사업장은 상시근로자수 5인 미만의 사업장에 해당하며, D는 근로기준법 제26조 단서가 정한 해고예고의 적용이 제외되는 경우에 해당한다는 취지로 주장하였다. 그러나 원심은, 원심판결문 제3면 제20행부터 제8면 마지막 행까지 부분에서 그에 관한 판단을 설시하면서 그 판시와 같은 사정들을 근거로 ‘피고인이 이 사건 사업장의 사업주 내지 사업경영담당자로서 사용자에 해당하고, 이 사건 사업장이 2017년 내지 2018년의 기간 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하며, D에 대한 해고에 근로기준법 제26조 단서가 정한 해고예고의 예외사유가 있다고 보기 어렵다’고 보아, 피고인에 대하여 퇴직금, 연차유급휴가 미사용수당, 해고예고수당 지급의무를 인정하였다.

원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, ① 피고인이 이 사건 사업장의 사업자로 등재된 2020. 3. 1.부터 대외적으로 대표자로서 권한을 가지고 있었고, 피고인 명의 계좌로 대금 등을 입금 받아 이를 관리하였으며, 직원들의 임금도 직접 지급한 점, ② 피고인이 사업자로 등재된 후 D와 주고받은 업무 관련 카카오톡 채팅내용을 보면, 피고인은 D로부터 제품발주, 제품배송(택배), 직원 충원, 세금 처리, 거래처 대금 결재, 급여 처리, 비용 처리, 영업설비 주문 등과 관련하여 보고를 받고 그 처리 방법 등을 지시한 내용을 확인할 수 있는 점(증거기록 1권 126 내지 155면), ③ 이 사건 확인서에 따르면 이 사건 연차유급휴가 미사용수당의 성립일은 2019. 10. 1. ~ 2020. 10. 31.이므로, 이는 2017. 10. 1. ~ 2018. 10. 31.까지 기간에 출근율을 충족하여 근로의 대가로서 연차유급휴가가 발생하였으나 발생일로부터 1년 이내에 사용하지 못함에 따라 취득한 수당으로서 근로 당시인 2017. 10. 1. ~ 2018. 10. 31.까지 기간에 이 사건 사업장이 상시근로자수 5명 이상인 사업장에 해당하여야 하는 점, ④ E은 이 사건 사업장의 개업 무렵부터 실질적으로 직원으로 근무하였음에도 피고인이 사업자로 등재되기 전까지 H를 대신하여 명의상 사업자로 있었는데(사업자 등재 기간 : 2003. 5. 1. ~ 2020. 2. 28.), E은 노동청 조사에서 ‘자신이 이 사건 사업장에서 퇴사(2020. 6. 5.)하기 전까지 상시근로자수가 5인 미만으로 내려간 적은 없었고, 자신이 퇴사하면서 5인 미만으로 내려갔다’는 취지로 진술한 점(증거기록 1권 43면) 등을 더하여 보면, 피고인에 대하여 퇴직금, 연차유급휴가 미사용수당, 해고예고수당 지급의무를 인정한 원심의 판단을 정당하다. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이유 무죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분은 유죄로 인정한 부분과 일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 유죄 부분 전부도 함께 파기되어야 하므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]